Как стартапу пройти Due Diligence перед получением инвестиций?

За таким сложным и красивым термином кроется довольная простая, с одной стороны, процедура – это проверка со стороны инвестора перед тем, как он будет вкладывать деньги в ваш проект.

И Due Diligence может быть не только юридической, безусловно, но и финансовой, ну, юридический Due Diligence – одна из основных составляющих проверки, которая позволяет выявить риски деятельности и риски в схеме вашего проекта.

Список документов, которые проверит инвестор

На самом деле, он довольно обширный и, безусловно, зависит во многом индивидуально от каждого проекта, от того, каким образом проект структурирован на текущей стадии. Но существует определенный перечень документов, которые точно у вас запросят.

Основная часть касается интеллектуальной собственности и тех активов, которые вы используете:

- договоры с разработчиками на программное обеспечение или на ваш продукт в целом. Для потенциального инвестора очень важно понимать, каким образом оформлены права на результат интеллектуальной деятельности. Это могут быть договоры на отчуждение прав, договоры на разработку или договоры авторского заказа;

- трудовые договоры и режим служебного произведения. Если в вашей команде имеются оформленные в штат сотрудники и они занимаются разработкой, то очень важно чтобы в вашей организации был введен режим служебного произведения. Зачастую недобросовестные сотрудники после ухода из проекта предъявляют права на разработку или ее часть, тем самым вынуждают компанию произвести дополнительные выплаты или инициируют судебные разбирательства;

- документы, подтверждающие передачу вам исключительных прав, то есть служебные и технические задания и акты. Только одного положения о служебном произведении недостаточно в организации. Для того чтобы подтвердить переход прав на разработку компании от сотрудников необходимо подготовить документы, которые подтвердят факт, что разработка производилась в рамках служебного задания. Это могут быть задания в системах постановки задач таки как Trello, Jira и т.д. Служебные задания могут быть даны руководителем посредством корпоративной электронной почты на электронную почту сотрудника;

- документы, подтверждающие оплату разработчика. Немаловажным моментом в данном процессе является выплата вознаграждения сотруднику. Законодатель не определил каким должен быть размер такого вознаграждения, однако, такое вознаграждения должно выплачиваться отдельно от заработной платы. Единственным образом, размер вознаграждения может сказаться на капитализации нематериальных активов на балансе компании;

- документы, подтверждающие наличие прав на товарный знак. Если регистрация товарного знака не была произведена, то, как минимум, инвестор захочет удостовериться, что в будущем такая регистрация возможна, а, значит и может попросит провести предварительную проверку в Роспатенте;

- подтверждение прав на доменное имя. Часто бывает, что стартапы создаются, когда еще не зарегистрировано юридическое лицо. А доменное имя сайта проекта регистрируется на одного из фаундеров. Для того, чтобы в дальнейшем не возникало проблем, рекомендую осуществить перерегистрацию доменного имени на ваше юридическое лицо;

- Регистрация в качестве программы ЭВМ не обязательная, но вполне себе приятное дополнение для инвестора, которое покажет, что вы понимаете, что такое юридическое оформление документов.

Это первый и обязательный блок, который, на самом деле, к сожалению, довольно часто опускается.

Вторая часть будет касаться юридического оформления схемы вашего проекта в зависимости от того, какой у вас проект:

- наличие договоров с пользователями. Инвестору необходимо понимать каким образом строятся ваши взаимоотношения с инвесторами. Имеют ли правовые основания для получения денежных средств;

- насколько законен ваш проект. Иногда бывает, что новоиспеченной команде приходит замечательная идея, однако подходящей юридической конструкции в Российском или зарубежном праве нет. В такой ситуации приходится притягивать «за уши» документальное оформление взаимоотношений стартапа со своими пользователям;

- наличие договоров с основными контрагентами. Стартапу необходимо показать наличие «доходных» договоров с контрагентами, на основании которых получается основная выручка компании;

- необходимо показать каким производится обработка и защита персональных данных. Для потенциального инвестора очень важно сократить к риски к минимуму чтобы не нарваться на большие штрафы. Тем более, если стартап планирует выход на рынок Европы, то будет важным не только соблюдение Российского законодательства, но и требование GDPR.

И третья часть будет касаться, деятельности вашей компании, начиная от проверки самих фаундеров на предмет наличия долговых и судебных обязательств, заканчивая проверкой учредительных документов юридического лица.

Как подготовиться к проведению проверки?

Целесообразно самому попробовать или с привлечением экспертов пройти Due Diligence самостоятельно. Во-первых, как правило, в рамках самостоятельной проверки или подготовки оказывается, что части документов, особенно по наличию исключительных прав просто нет, и восстановить их задним числом в момент получения запроса от инвестора бывает практически невозможно. Невозможно не только потому, что трудно их, составить и подписать, а бывает не у кого подписать, либо разработчики, понимая, что во многом инвестирование зависит от них, начинают выставлять неадекватные финансовые условия. И такие кейсы есть, когда, сделка срывается исключительно из-за того, что разработчик не подписал документ. Соответственно, на этой предварительной стадии подготовки вы точно поймёте, что у вас есть, что у вас нет, ещё раз проверите, насколько законна ваша схема и нет ли там рисков. Возможно, вам требуется обновить договоры с контрагентами или и с пользователями. Ну а если сделка сорвется то, как минимум, наведёте порядок в документах - это точно будет полезно.

Когда инвестор проверяет эти документы, на что он обращает внимание?

Речь идёт о том, что проверяют юрист или команда юристов, в зависимости от подхода это может быть либо доскональная проверка, начиная от орфографических ошибок и заканчивая, собственно, выявление основных рисков деятельности проекта. Но прежде всего, на что обратит обязательно внимание юрист, первое – на сколько законна схема проекта (наличие юридической конструкции). К сожалению, бывает довольно часто, проект, начиная свою работу и занимаясь только маркетингом, совершенно не обращает внимание на юридическую составляющую. А если мы говорим, например, об интернет-проектах, то там довольно много таких белых пятен, что влечёт за собой наличие рисков, которые обязательно выявит юрист инвестора.

Исключительные права и наличие прав у проекта на те нематериальные активы, которые используются. Это две основные вехи, и, если будут найдены нарушения в этой части, то вполне возможно, что сделка не состоится или она будет под большим вопросом, так как устранить это довольно трудно.

Давайте резюмируем 3 главные проблемы, которые традиционно выявляются в большинстве Due Diligence основной массы стартапов.

Они звучат следующим образом:

- юридическая схема проекта незаконна или несёт существенные риски;

- проект не имеет исключительных прав на используемые их объекты или документы в части наличия исключительных прав имеют существенные недостатки;

- проект не занимался оформлением своей текущей деятельности, и имеется большое количество недочётов, которые следует исправить.

Каковы основные причины, которые приводят к этим распространенным проблемам?

Первая причина, по которой возникают эти ошибки это оставление юридических вопросов на второй план. Кажется, что это такая несущественная вещь, и в случае необходимости команда может быстро задним числом все эти документы подпишем. Вот это первое и главное, собственно, заблуждение проектов.

К сожалению, потом оказывается, что сделать документы задним числом – очень и очень трудно, и это вызывает глубочайшее разочарование в проекте. И еще одна причина, по которой, собственно, эти ошибки допускаются, это некоторое неверие в текущее законодательство России и заблуждение, что даже если мы сделаем какие-то документы, то в любом случае судиться мы не сможем, защитить свои активы мы не сможем. В общем это получается совершенно бесполезная и никому не нужная формальная работа.

Какие сценарии развития событий возможны в Due Diligence?

Вариант номер 1 – проверка пройдена, все отлично.

Развитие ситуации по первому сценарию на деле редко проходит, и надо быть готовым к тому, что юристы обязательно найдут какие-то недочеты, и ничего страшного в этом нет, и к этому имеет смысл относиться как к положительному явлению, дополнительной проверке, подтверждению, что у вас все хорошо.

Вариант номер 2 – найдены некие несущественные проблемы, которые требуют доработки.

Такая проблема может сыграть инвестору «на руки», тем самым уменьшив размер предлагаемых инвестиций. Также инвестор может разделить инвестирование на 2 транша 50 на 50, а второй транш может привязать к выполнению тех или иных условий, например, к оформлению прав на доменное от фаундера на инвестируемое юридическое лицо.

Вариант номер 3 – инвесторы покачают головой: «Ребята, прорабатывайте дальше».

И 3-й сценарий, когда инвесторы видят существенные риски, или проект не смог предоставить вообще никаких документов, такое, к сожалению, тоже бывает, и в этом случае, в общем-то, переговоры прекращаются, и сделка дальше не идет.

Третий сценарий не конец!

Если у вас вскрылись проблемные области, то попросту надо доработать их. Возможно решение того вопроса потребует несколько итераций: и после второй и третей итерацией, если стартап целеустремленный, то он Due Diligence обязательно пройдет.

Однако, если инвестор и его юристы признали, что невозможно реализовать проект в рамках текущего законодательства России или какой-то другой страны, то в таком случае проект имеет существенные риски. Во всем остальном, это не является приговором.

Какие риски у самого стартапа в ходе Due Diligence?

В рамках самого Due Diligence стартап раскрывает довольно большой массив информации инвестору, и имеет смысл перед началом проверки подписать NDA, но, как правило, если мы говорим о профильных инвесторах, то кейсов с разглашением или незаконным использованием полученной в рамках этого информации в России нет.

Однако, если говорить о непрофильных инвесторах или конкурентных компаниях, которые вроде бы в рамках Due Diligence пытаются не столько принять решение о покупке, сколько получить информацию, такое, конечно, может быть, и это, пожалуй, единственный основной риск, который возникает.

Три главные рекомендации в ходе подготовки к Due Diligence

Первое и самое главное – это понимать и заранее готовится к тому, что Due Diligence неизбежен.

Второе – подходить к нему тщательно, не как к некому формальному процессу, а как к вещи, положительно влияющей на деятельность независимо от того, состоится или не состоится ваша сделка.

И третье – внимательно работать с юристами инвестора и воспринимать их как ваших соратников, а не как врагов, раскрывать всю информацию, пытаться найти какое-то разумное зерно в диалоге с ними.