Где грань между незаконным дроблением бизнеса и законным разделением для оптимизации в 2019 году

Не секрет, что в 2019 году ФНС взяла фокус на формальное дробление бизнеса. Однако до сих пор дробление - одна из самых популярных схем «оптимизации» налогов. Одновременно встречаются примеры выигранных налогоплательщиками процессов с обоснованным разделением бизнеса.

О важных нюансах, которые должны знать собственники и руководители, рассказывает налоговый юрист компании «Правовест Аудит» Наталья Наталюк.

Во многих странах мира разделение бизнеса на несколько структурных единиц ведение деятельности в группе взаимозависимых компаний остаются в рамках закона и не вызывают вопросов со стороны фискальных органов. Россия идет иным путем. Часто в разделении бизнеса инспектор видит только формальное дробление с целью экономии на налогах и напрочь не хочет слышать о наличии здравой предпринимательской цели. Согласно позиции налоговой службы, текущий год проходит под эгидой особого контроля за «дробленцами».

Классикой жанра в дроблении бизнеса остается стремление группы компаний не применять общую систему налогообложения (ОСНО), в частности, чтобы не платить налог на добавленную стоимость (НДС) и налог на прибыль, используя специальные режимы, например, упрощенную систему налогообложения (УСН).

Типичный пример, когда компания на ОСНО, просчитав все свои «потери» на налогах, приходит к выводу о разделении на несколько небольших компаний, которые смогут применять специальные режимы. Солидная экономия радует собственников бизнеса, оно и понятно. Со средней выручкой 800 млн. руб. в год при рентабельности 20% приходится платить 32 млн. руб. налога на прибыль и не менее 40 млн. руб. НДС. В общей сложности почти 75 млн. рублей. В то время как налог на упрощенке не превысит 25 млн. руб. Разница трехкратная!!!

Радость может длиться до визита налогового инспектора. Затем, как показывает практика, начинаются попытки доказать отсутствие получения необоснованной налоговой выгоды. И при отсутствии деловой цели в разделении бизнеса на разные юридические лица, наличии негативных признаков формального дробления - итог весьма печален. Многомиллионные доначисления по самым «хлебным» для ФНС налогам (НДС, налог на прибыль), штраф 40% от неуплаченных сумм налогов (поскольку наверняка будет идти речь об умышленной неуплате налогов).

Говоря об искусственном дроблении бизнеса, следует упомянуть, что оно связано не только с незаконным стремлением применять специальные режимы в целях налоговой экономии, но сюда относятся «игры» в группе компаний с незаконным занижением доходов/завышением расходов, незаконным возмещением НДС/налоговыми вычетами.

За незаконное дробление бизнеса с целью ухода от уплаты налогов компания заплатит штраф в двойном размере, а именно 40% от неуплаченной суммы налогов (п.3 ст. 122 НК РФ). Собственникам и руководителям компании вполне может грозить как уголовная, так и субсидиарная ответственность.

Уголовная ответственность. Так, ст.199 УК РФ за неуплату/неполную уплату налогов при выявлении умышленных признаков совершения налогового правонарушения (схемы по фиктивному дроблению) и при доначисленной сумме налогов от 5 млн. руб. предусматривает привлечение к уголовной ответственности. Фигурантом уголовного дела может стать руководитель, финансовый директор, бухгалтер компании.

Субсидиарная ответственность – персональная ответственность за компанию-должника в случае недостаточности её имущества для расчета со своими кредиторами. ФНС – практически элитный кредитор, с большими полномочиями и возможностями (если 50% долга компании - это неуплаченные налоги), налоговый орган воспользуется всеми возможными способами для пополнения бюджета за счет контролирующих должника лиц (КДЛ) и вина в банкротстве презюмируется, то есть доказывать, что КДЛ не виновен в совершении действий, которые привели к образованию недоимки, должен он сам.

КДЛ - это физические или юридические лица, которые не более чем за 3 года до возникновения у компании признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия судом заявления о банкротстве контролировали (имели возможность и право) принимаемые в компании решения, заключали сделки от ее имени, определяли их условия. КДЛ на практике чаще всего признаются собственники компании-должника и руководители (например, Определение ВС РФ № А32-9992/2014 от 16.05.2018, Постановление АС Московского округа от 13.09.2018 № А40-162110/2016, Постановление АС ДВО от 17.01.2019 по делу №А04-2898/2015).

Субсидиарная ответственность может быть и вне банкротства. Например, если дело о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств для финансирования процедуры, налоговый орган может подать иск в суд о субсидиарной ответственности к КДЛ. И еще, банкротство физического лица в случае с «субсидиаркой» не спасет. Пункт 6 ст. 213.28 Закона о банкротстве прямо предусматривает пожизненную возможность взыскания долгов, возникших при привлечении физического лица к субсидиарной ответственности в случае банкротства подконтрольного юридического лица и при возмещении причиненных им убытков.

Пора расстаться с иллюзией, что собственник общества несет риски только в пределах своего вклада в уставный капитал и учитывать это при принятии решения о формальном дроблении бизнеса.

На практике территориальные инспекции при выявлении схем дробления бизнеса обращают внимание на следующие обстоятельства (Письмо ФНС России от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@):

- ведение налогоплательщиком и связанными с ним субъектами одного и того же вида деятельности;

- подконтрольность субъектов проверяемому налогоплательщику, что исключает наличие у формальных участников самостоятельных доходов по сделкам;

- отсутствие реального участия таких субъектов в деятельности, осуществляемой самим налогоплательщиком.

В первую очередь инспектору бросается в глаза взаимозависимость участников раздробленного бизнеса. Взаимозависимость проверяемой компании и его контрагентов является на сегодняшний день «красной тряпкой» для налогового органа. Поскольку, по мнению фискального органа, взаимозависимость может свидетельствовать о подконтрольности участников фиктивного дробления какому-то единому центру управления бизнеса, возможности умышленного применения незаконных схем по уходу от уплаты налогов.

Так, на примере дела ООО «Гурман А» можно показать, как не стоит поступать и что является незаконным дроблением (Определение ВС РФ от 05.09.2018 № 308-КГ18-12753 по делу № А32-44581/2017). В этой истории несколько формально самостоятельных юридических лиц были подконтрольны одному физическому лицу (один учредитель и руководитель), осуществляли один вид деятельности, имели один офис, общую кадровую службу и бухгалтерию, документы и печати хранились в одном месте. Суд пришел к выводу, что в рассматриваемом случае имеет место осуществление финансово-хозяйственной деятельности одной организацией, формально раздробленной на несколько юридических лиц для применения специального режима.

Аналогичная ситуация сложилась и в деле ООО «Управляющая компания «Русское поле» (Постановление 1ААС от 23.01.2019 № 01АП-9729/2018 дело №А43-34020/2017). При этом хочется отметить, что в этом деле есть положительный момент - удалось существенно снизить сумму доначисленных налогов с 83 млн. руб. до 31 млн. руб. в связи с неверным исчислением инспекцией НДС сверх выручки компании. Поэтому не менее важно обращать внимание на верность расчетов налогового органа, чтобы не заплатить бюджету в несколько раз больше, чем положено!

На практике наблюдается негативное отношение инспекторов к наличию родственных отношений между участниками раздробленного бизнеса, которое при наличии иных «нехороших» признаков дробления приводит к победе налогового органа (например, Определение ВС РФ от 19.01.2018 года № 307-КГ18-21360, Определение Верховного суда от 25.02.2019 года № 306-КГ18-25938).

Хотя факт родственных отношений сам по себе не является приговором. Так, в деле № А53-16343/2018 (Постановление АС СКО от 10.06.2019 года №Ф04-4285/2019) инспекция доначислила обществу 33 млн. руб. на основании предположения того, что ООО и ИП (ЕНВД) являются аффилированными лицами, которые распределяя расходы от реализации товаров создало схему, прикрывающую фактической деятельность одного субъекта – самого ООО. В обоснование своих доводов инспекция указала на такие признаки формального дробления, как один IP-адрес, бухгалтер, контактный номер телефона; общие ресурсы; нет деловой цели сделок, только налоговая выгода.

Однако суд поддержал налогоплательщика, указав, в частности, на разные виды деятельности ООО и ИП (производство и розничная торговля), наличие у ИП необходимого персонала, имущества и расчетные банковские счета (самостоятельность ИП).

Говоря о положительной судебной практике в спорах по дроблению, хочется привести еще один позитивный пример, когда компания отбилась от претензий инспекции. Это дело компании ООО «Керама-Волгоград» (Постановление АС ПО от 11.02.2019 по делу № А12-3927/2018). В этом деле налоговый орган в обоснование своих доводов о дроблении привели весьма типичные признаки – взаимозависимость компаний, аналогичный вид деятельности, один адрес местонахождения и пр. Однако суд поддержал общество, указав, что сам по себе факт взаимозависимости налогоплательщика и его контрагентов не является основанием для консолидации их доходов и для вменения обязанности по уплате налогов обществу, если каждый из налогоплательщиков осуществляет самостоятельную хозяйственную деятельность.

Кстати, в этом же деле суд весьма справедливо указал, что налоговому органу следовало бы установить совокупность условий, свидетельствующих о согласованных действиях взаимозависимых лиц в целях получения необоснованной налоговой выгоды. Если общество и контрагенты созданы в разные годы, ведут самостоятельно деятельность, имеют необходимые трудовые ресурсы, несут свойственные субъектам предпринимательской деятельности расходы (налоговые, арендные платежи, расчеты с контрагентами собственными ресурсами), офисные и складские помещения взаимозависимых лиц обособлены друг от друга, есть не общие поставщики (покупатели).

Как видим, в судебных актах вполне подробно указываются, как отрицательные, так и положительные признаки разделения, которые необходимо учитывать бизнесу для исключения налогового риска.

Сегодня очень важно учитывать признаки, совокупность которых будет свидетельствовать о незаконном дроблении. Назовем основные:

-взаимозависимость субъектов группы;

-фактическое управление одними лицами деятельностью всех участников схемы дробления, контроль за финансовыми потоками (один центр управления);

-аналогичный вид экономической деятельности всех участников схемы;

-отсутствие самостоятельности подконтрольных лиц (нет основных, оборотных средств, трудовых ресурсов и пр.), формальное перераспределение между участниками схемы персонала;

- создание новых участников схемы перед расширением бизнеса (например, с целью сохранить право на применение спец. режима);

-выгодоприбретателями схемы являются налогоплательщики, их участники, руководители;

-отсутствие экономической целесообразности, деловой цели дробления (например, создание новых субъектов привело к снижению рентабельности, прибыли);

-общие покупатели, участники схемы являются друг для друга единственными поставщиками («междусобойчики»);

-несение участниками схемы расходов друг за друга, перераспределение доходов, расходов с учетом систем налогообложения;

- общие адреса, сайты, банки, телефоны, вывески, представители и пр.

Чем больше указанных признаков, тем выше шанс, что будет вынесен вердикт: «Виновен. Формальное дробление бизнеса. Необоснованная налоговая выгода». Будьте бдительны. Учитывайте при налоговом планировании в компании, группе компаний (ГК) возможные весьма серьезные финансово-налоговые риски.

Если компании и ИП входят в группу взаимозависимых лиц, это не лишает их права пользоваться специальными режимами. Но для обоснования этого права, надо быть готовым документально подтвердить экономическую целесообразность разделения бизнеса, привести доказательства получения от этого экономической выгоды в виде роста прибыли, снижения затрат, нивелирования рисков убытков.

ФНС России стремится к прозрачности бизнеса и, как показывает практика, немало собственников уже пересмотрели свой подход к ведению дел, стали учитывать серьезность негативных последствий незаконных налоговых схем для своих компаний и себя лично. Все чаще звучат вопросы: «Как законно оптимизировать налоги?» и «Что делать, если хочешь «обелиться» и уйти от незаконного дробления?».

Бизнесу с одним бенефициаром и одним видом деятельности при выручке более 300 млн. руб. в год и более - лучше не рисковать с дроблением и применением упрощенки. Как мы указывали выше, налоговики будут расценивать разделение бизнеса в этом случае как злоупотребление, которое «нивелирует усилия государства по налоговой поддержке малого бизнеса» (письмо от 29 декабря 2018 г. № ЕД-4-2/25984).

А вот если ваш бизнес более сложный и включает несколько видов деятельности, то право на УСН может оказаться вполне законным. Например, производство и услуги, или производство разных видов продукции (мороженое и котлеты), или оказание разного вида услуг (юридические и маркетинговые). Также упрощенка будет очень уместна, если вы собираетесь инвестировать в новый вид деятельности.

Есть сомнения по вопросам незаконного дробления и вероятности предъявления к вам претензий? Пройдите тест >>

#оптимизацияналогов #налоги #незаконноедробление #бизнес