СУБСИДИАРКА: БУДЕТ, НЕ БУДЕТ?

В этой статье мы рассмотрим такие вопросы как: за что привлекают к субсидиарной ответственности? кто находится под ударом? и можно ли всего этого избежать?

Если мы говорим о банкротстве юридического лица, то субсидиарка (субсидиарная ответственность) - это ответственность того лица, по однозначной вине которого наступило банкротство.

Субсидиарная ответственность есть и вне банкротства, в гражданском праве - среди прочих видов ответственности. Есть, например, ответственность солидарная и субсидиарная.

🔹Солидарная ответственность наступает равномерно для всех ответственных лиц (причинителей вреда).

В поручительстве по общем правилу ответственность солидарная (если договором не предусмотрено иное). Солидарная ответственность здесь означает, что должник с поручителем отвечают перед кредитором одинаково. То есть, при просрочке кредитор может взыскать долг как с должника, так и с его поручителя. А они уже там дальше разберутся (в порядке регресса).

🔹Субсидиарная ответственность - это ответственность дополнительная. Не равномерная. Она наступает для ответственного лица в дополнение к основному должнику. Такая ответственность тоже может быть и в поручительстве (если это предусмотрено договором поручительства), но в основном на субсидиарную ответственность прямо указывает закон (например, участники полного товарищества несут субсидиарную ответственность по долгам товарищества всем своим имуществом - ст. 75 ГК РФ).

В банкротстве мы имеем дело с субсидиарной ответственностью, которая наступает в случае отсутствия денег в конкурсной массе (т.е. когда не хватает денег на всех кредиторов должника).

Начинается банкротство, утверждается арбитражный управляющий, кредиторы включаются в реестр требований кредиторов, и если примерная стоимость имущества должника меньше, чем этот реестр (долгов больше, чем активов), имеются основания для субсидиарной ответственности тех лиц, из-за действий (бездействия) которых наступило банкротство.

В банкротстве мы имеем дело с субсидиарной ответственностью контролирующих должника лиц. Контролирующее должника лицо или сокращенно "КДЛ" - это лицо, которое имело возможность до банкротства контролировать и определять действия должника.

Должник - юридическое лицо. У него были директора, учредители, акционеры, члены совета директоров и т.д. То есть, все эти лица так или иначе решали, какие сделки должник будет заключать, какое имущество продавать и какие займы брать. Определяли основные направления деятельности. Кто-то в большей, а кто-то в меньшей степени.

Всех этих лиц могут привлечь к субсидиарной ответственности.

Основной критерий привлечения к субсидиарке - вина в наступлении банкротства и невозможности рассчитаться с кредиторами. Эту вину независимым кредиторам доказывать сложно, поэтому по закону она презюмируется (предполагается).

Но презюмируется не всегда, когда человек является контролирующим должника лицом. Одного факта установления того, что человек - КДЛ, мало.

Закон о банкротстве предусматривает конкретные основания для привлечения к субсидиарной ответственности, при наличии которых возникает презумпция вины контролирующего должника лица, обязанность доказывания отсутствия которой возлагается на это контролирующее должника лицо.

И если КДЛ не докажет свою добросовестность и отсутствие вины в наступлении банкротства и невозможности рассчитаться со всеми кредиторами, то его привлекут к субсидиарной ответственности. А если докажет - не привлекут.

Контролировать и определять действия должника может не только лицо, указанное в ЕГРЮЛ и учредительных документах как исполнительный орган. Такими лицами также могут быть фактические бенефициарные владельцы юридического лица (в интересах которых работают номинальные или наёмные управленцы). Таких бенефициаров тоже привлекают к субсидиарной ответственности, если будет доказано, что именно данное лицо является контролирующим должника лицом.

Это бывает редко, и возможно в двух случаях:

1) если установлением бенефициара занимались правоохранительные органы, и имеется соответствующий приговор суда о привлечении к уголовной ответственности, которым установлен фактический бенефициар юридического лица;

2) если номинальный директор указал на фактического бенефициара.

Также под угрозой субсидиарки всегда находится главный бухгалтер юридического лица - по основаниям, связанным с ведением бухгалтерского учёта и сдачей налоговой и бухгалтерской отчетности. В случае отсутствия или искажения таких документов по вине главного бухгалтера (если он не докажет обратное), для него тоже наступает субсидиарка.

Субсидиарка - это не формальный набор оснований, какие только можно придумать. Это конкретный и понятный перечень тех обстоятельств, при наличии которых контролирующее должника лицо будет привлечено к субсидиарной ответственности (если не докажет отсутствие своей вины в наступлении банкротства и невозможности рассчитаться с кредиторами).

Инициировать привлечение к субсидиарной ответственности может как арбитражный управляющий, так и любой кредитор, даже с минимальным количеством голосов в реестре требований кредиторов.

При привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности кредитор или арбитражный управляющий доказывают: 1) что ответчик является контролирующим должника лицом; 2) что имеются основания для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности; 3) что действия ответчика привели к банкротству (то есть, к появлению у должника признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества).

Основания для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности установлены Законом о банкротстве (№127-ФЗ). Нужные нам статьи - это статьи 61.10 - 61.22 или Глава III.2. Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве. Эта глава предусматривает ответственность как в виде субсидиарной ответственности, так и в виде убытков, причиненных должнику (банкроту).

Говоря об основаниях для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности (которыми, как видно из названия главы, является не только руководитель должника, но и иные лица), нам нужны только три статьи Закона о банкротстве - это статьи 61.11, 61.12 и 61.13. Остальные статьи регулируют порядок привлечения к субсидиарной ответственности, права и обязанности привлекаемых лиц и другое, не связанное с основаниями субсидиарной ответственности.

К основаниям субсидиарной ответственности закон относит следующие обстоятельства:

🔹1) ВРЕДНЫЕ СДЕЛКИ (пп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве).

По этому основанию привлекают, когда контролирующее должника лицо совершало или влияло на совершение должником сделок, которые причинили существенный вред имущественным правам кредиторов.

Существенный вред означает, что после совершения сделки должник либо прекратил вести свою хозяйственную деятельность (например, в преддверии банкротства должником был отчужден основной актив в виде производственной базы), либо убыточность сделки привела к возникновению признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества. О неплатежеспособности и недостаточности имущества нужно говорить отдельно. Простыми словами это когда долги есть, а активов не достаточно для их совокупного погашения.

🔹2) КРИВАЯ БУХГАЛТЕРИЯ (пп. 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве).

По этому основанию могут привлечь главного бухгалтера и/или генерального директора, который сдавал отчетность и вел бухгалтерский учет, когда какая-то обязательная информация либо отсутствует (не сдавалась отчетность), либо искажена (в действительности у должника нет активов, отраженных на балансе, либо к учету принимались мнимые сделки, не исполнявшиеся в действительности - бумажный НДС, ст. 54.1 НК РФ и прочее).

🔹3) УБЫТКИ ИЗ ПРАВОНАРУШЕНИЯ (пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве).

По этому основанию могут привлечь лицо, которое было признано виновным в совершении уголовной, административной или налоговой ответственности, в случае, если требования кредиторов, возникшие в связи с такими нарушениями, превысили 50% реестра требований кредиторов (например, в результате налоговой проверки должника привлекли к ответственности и доначислили недоимку, которая вместе со штрафами была включена в реестр требований кредиторов).

🔹4) НЕПЕРЕДАЧА ДОКУМЕНТОВ (пп. 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве).

Здесь речь идет о непередаче документов арбитражному управляющему, в связи с чем ему затруднительно пополнить конкурсную массу и произвести расчет со всеми кредиторами (оспорить сделки, установить место нахождения имущества должника, предъявить дебиторскую задолженность ко взысканию). За это тоже наступает субсидиарка.

Причем суд может отказать в истребовании документов (указав на то, что не доказано их наличие у директора), но привлечь к субсидиарной ответственности (так как эти документы у директора должны быть - ведь наличие дебиторки и запасов отражено на балансе общества).

🔹5) НЕУСТРАНЕНИЕ НЕДОСТОВЕРНОСТИ (пп. 5 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве).

Это основание для субсидиарки редко где используется - в основном, суды его не считают таковым, хоть оно прямо предусмотрено Законом. Каждое лицо обязано следить о наличии в ЕГРЮЛ достоверных сведений о себе, а также публиковать на Федресурсе некоторые обстоятельства (когда активы меньше уставного капитала, например). Если на момент открытия в отношении должника процедуры банкротства что-то недостоверно или не опубликовано - должна быть субсидиарка.

🔹6) НЕПОДАЧА ЗАЯВЛЕНИЯ О БАНКРОТСТВЕ (ст. 61.2 Закона о банкротстве).

По этому основанию привлекают, если на момент, когда у должника возникли признаки банкротства (неплатежеспособности или недостаточности имущества, просрочки по зарплате на 3 месяца и всё, что указано в статье 9 Закона о банкротстве) руководитель должника не обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Но размер ответственности в этом случае охватывает не весь реестр требований кредиторов, а только размер тех требований, что возникли из обязательств должника, принятых им после возникновения обязанности подать на банкротство.

По данному основанию могут привлекать как руководителя, так и участников должника, которым вменяется в вину непринятие мер, направленных на созыв общего собрания для решения вопроса о подаче заявления на банкротство.

❗️Важно понимать, что отдельные недобросовестные действия контролирующего должника лица не являются основанием для субсидиарной ответственности. И нет смысла вменять ему в вину те действия, которые не связаны с перечисленными в Законе о банкротстве обстоятельствами.

Как таковых методов и способов избежать риска быть привлеченным к субсидиарной ответственности нет.

Единственный верный способ - это работать по закону и не допускать накопления долгов по обязательствам общества.

Если есть долги и есть банкротство, то нужно принять максимальные меры, направленные на устранение оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, указанных ранее.

То есть, нужно (следуя от первого до шестого основания):

🔹 устранить последствия всех убыточных и подозрительных сделок, которые могут всплыть в процедуре (закрыть займы, вернуть выведенные активы и оплатить все внутрикорпоративные долги);

🔹привести бухгалтерию в порядок, сдать всю отчетность и скорректировать недостоверные сведения в сданной отчетности за прошедшие периоды, чтобы бухгалтерский учет соответствовал реальным обстоятельствам;

🔹устранить все возможные последствия совершенных правонарушений, в том числе погасить все долги, связанные с такими правонарушениями (чтобы они не были включены в реестр требований кредиторов);

🔹собрать, отсканировать, систематизировать и передать все документы общества арбитражному управляющему по описи;

🔹устранить все записи о недостоверности (при их наличии) и опубликовать на Федресурсе всё, что требуется по закону в зависимости от обстоятельств деятельности должника;

🔹подать заявление о банкротстве при наличии признаков банкротства, и не принимать на компанию новых обязательств со дня возникновения таковых признаков.

А при поданном заявлении о субсидиарной ответственности обязательно нужно проверить сроки давности (которые зависят как от даты открытия процедуры банкротства, так и от времени совершения тех действий, за которые ответчика привлекают к субсидиарной ответственности).

Избежать субсидиарки при наличии оснований точно не получится, но отбиться от неё можно. И не нужно забывать, что не уступленную субсидиарку (ту, которую кредиторы не оставили за собой в порядке распоряжения) будут продавать на торгах, то есть, её может выкупить сам же субсидиарщик. В личном же банкротстве физ.лица субсидиарка не списывается, поэтому смысла банкротства особого нет.

Субсидиарная ответственность - очень живой институт, который по-разному может восприниматься судом. Возможность разной оценки доказательств, понимание или непонимание оснований для субсидиарной ответственности и порядка распределения бремени доказывания (с учетом наличия презумпции вины директора в невозможности рассчитаться с кредиторами) приводит к кардинально разным решениям суда.

Поэтому решения по субсидиарным спорам довольно часто отменяются судами кассационной инстанции, в связи с чем главный совет - идти в своём желании победить до последнего!

В следующей статье мы рассмотрим вопросы про банкротство с дружественными кредиторами.

Если у вас остались вопросы про обжалование действий арбитражного управляющего, задавайте их на dm@dmpravo.ru.