Лицензируемые виды деятельности при дроблении бизнеса – аргумент?

Кардинальный способ оптимизации НДС – не платить его вообще.

Конечно, речь не идет о покупке «бумажного» НДС, использовании «прокладок» и прочего творчества. Но когда покупатели – физические лица, не заинтересованные в получении счетов-фактур, применение УСН дает существенную налоговую выгоду и вместе с тем - признаки дробления бизнеса при превышении совокупной выручки в группе компаний в 150 млн.р. (а также численности сотрудников, площади и т.д.).

В судебной практике последних лет налогоплательщики используют аргумент в пользу структурирования бизнеса с участием нескольких «упрощенцев»: деятельность лицензируемая, принцип одна организация-одна лицензия имеет деловую цель: при осуществлении лицензируемых видов деятельности существуют риски аннулирования лицензии (п.12 ст. 20 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»), поэтому для сохранения возможности осуществления деятельности при утрате лицензии у одной организации, остальные могут продолжить деятельность.

Суды часто соглашаются с налогоплательщиками:

«Судом приняты доводы заявителя в обоснование деловой цели создания самостоятельных юридических лиц с правом на ЕНВД с целью исключения риска потери лицензируемого бизнеса в сфере фармацевтической деятельности путем регистрации новых юридических лиц» - Постановление АС Северо-Кавказского округа 11.05.2018 А53-2638/2017, сумма отбитых доначислений - 72 423 304 р.

С такой же позицией соглашается 3 ААС от 03.10.2019 по делу А74-5767/2017:

Материалами подтверждается, что создание учредителем общества Исаковым В.Н. трёх новых юридических лиц, являющихся самостоятельными налогоплательщиками, было обусловлено разумными экономическими причинами: необходимостью исключения риска потери всего лицензируемого бизнеса в сфере фармацевтической деятельности.

При этом риск для бизнеса общества существует только при ситуации, когда юридическое лицо является владельцем лицензии и осуществляет всю свою деятельность на основании выданной лицензии, а в случае разделения бизнеса на множество организаций указанный риск существенно снижается, так как приостановление деятельности одной из множества организаций не повлечёт для иных организаций неблагоприятных последствий.

Возможность получения лицензии на розничную торговлю алкогольной продукцией только организациями позволило объяснить деловую цель осуществления взаимозависимыми ООО и ИП деятельности в одних и тех же объектах стационарной торговли: «При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Инспекция не имела достаточных оснований присоединять выручку, полученную обществом с ограниченной ответственностью «Трио» от розничной реализации винно-водочной продукции, к выручке налогоплательщика, который в силу закона и отсутствия лицензии не вправе осуществлять данный вид деятельности». (Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2020 № А43-3622/2018).

Лицензии могут объяснить и осуществление разных видов деятельности, как одной из деловых целей структурирования: «Согласно выданным лицензиям ООО «КОМУС» разрешены следующие виды работ: сбор, транспортирование, обработка, размещение отходов I-IV классов опасности, а ООО «КПВС» имеет разрешение только на сбор и транспортирование отходов. Таким образом, суды признали ошибочным вывод о том, что ООО «КОМУС» и ООО «КПВС» выполняли одну и ту же работу - разместить отходы самостоятельно ООО «КПВС» не могло из-за отсутствия полигона для размещения ТБО и отсутствия разрешения на осуществление данного вида деятельности» (Постановление АС Поволжского округа от 19.06.2020 по делу А12-20691/2018).

Но дела по дроблению бизнеса на сегодняшний день – самые сложные и неоднозначные из всех налоговых споров, поэтому ни один самый «убойный» аргумент в пользу деловых целей структурирования, также как и каждый из аргументов налоговиков в пользу получения необоснованной налоговой выгоды путем дробления, сами по себе не являются достаточными. Только совокупность доказательств определяет наличие деловых целей, необоснованность налоговой выгоды и их судебную оценку. Не исключение и аргумент о лицензировании деятельности как единственном обосновании структуры бизнеса.

Например, налогоплательщик настаивал - выделение в отдельные структуры лицензируемых и не лицензируемых видов деятельности было оправданным. Суд не соглашается: «Доводы заявителя в рассматриваемой части также не могут служить основанием для вывода о том, что создание ООО «Жилищник» имело разумный экономический смысл, поскольку доказательств осуществления вновь созданным юридическим лицом какой-либо прибыльной деятельности, кроме получения оплаты по договору с Обществом, в материалы настоящего дела не представлено» (Решение АС Тюменской Области от 11.06.2020 г. по делу № А70-19934/2019).

Аргумент налогоплательщика - общество осуществляет реализацию только алкогольной продукции в соответствии с лицензией, а предприниматель оказывает услуги общественного питания и розничную продажу пива и безалкогольных напитков (все это происходит в одном ресторане, что свойственно для южных регионов).

Суд не соглашается - доводы о том, что общество создано исключительно в целях получения лицензии на реализацию алкогольной продукции в силу требований, установленных Федеральным законом от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», и вело самостоятельную хозяйственную деятельность, обоснованно не приняты по во внимание судами, учитывая установленные обстоятельства дела (Постановление АС Северо-Кавказского округа от 22.07.2019 по делу А63-8101/2017).

Аптечная сеть указывает: обоснованием разделения фармацевтических компаний явилось лицензирование каждого юридического лица в отдельности.

Суды поддерживают налоговиков: довод апеллянта о наличии лицензий как у ООО «Аптека Атромед», так и у ООО «ЮКОН-Фарм», что, по его мнению, указывает на самостоятельное осуществление деятельности, подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию, порядок которого установлен в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности"».

Следовательно, в силу части 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации для того, чтобы быть включенным в модель, позволяющей применять специальные налоговые режимы, учитывая необходимость наличия специальной правоспособности, то каждый из участников этой модели хозяйствования должен был получить соответствующую лицензию. В связи с чем получение лицензий как ООО «Аптека Атромед», так и ООО «ЮКОН-Фарм», не опровергает вывод суда первой инстанции о фактическом осуществлении деятельности ООО «Аптека Атромед» и ООО «ЮКОН-Фарм» как единый субъект (Постановление 18 ААС по делу №№ А76-17046/2018 от 22.07.2020 г.).

Таким образом, лицензируемый вид деятельности как аргумент для обособления субъекта предпринимательской деятельности в отдельное юридическое лицо, в том числе применяющего УСН – хорошая деловая цель, но она не может быть единственной. Структурируйте свой бизнес правильно.

Иван Кузнецов, руководитель Центра налоговой и корпоративной безопасности бизнеса "Комплаенс Решения"