Так что же имел в виду Конституционный Суд РФ про изъятие и осмотр смартфонов без судебного решения?
К сожалению, преобладающая сейчас судебная практика склоняется к тому, что для изъятия при обыске или выемке мобильного телефона и для получения из него конфиденциальной информации не требуется получения судебного решения.
При этом суды ссылаются на ряд определений Конституционного Суда РФ, которыми не принимались к рассмотрению жалобы, в которых оспаривалась конституционность норм УПК РФ, нарушающих право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.
Для того, чтобы понять, что это совсем не так, нужно уяснить разницу:
- между информацией и носителем информации (предметом, документом);
- между конфиденциальной и неконфиденциальной информацией.
"Конституционный Суд Российской Федерации уже указывал на необходимость принятия судебных решений о производстве обыска и выемки предметов и документов, содержащих информацию, конфиденциальность которой гарантируется законом (прим. - конфиденциальную информацию). В определениях от 19 января 2005 года N 10-О по жалобе ОАО "Универсальный коммерческий банк "Эра" на нарушение конституционных прав и свобод частями второй и четвертой статьи 182 УПК Российской Федерации и от 8 ноября 2005 года N 439-О по жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 УПК Российской Федерации применительно к вопросу о производстве обыска и выемки в кредитных организациях и адвокатских образованиях он сформулировал правовую позицию, в силу которой выемка документов, содержащих охраняемую законом информацию, в рамках проводимых в ходе уголовного судопроизводства следственных действий допустима только на основании судебного решения и только если информация имеет непосредственное отношение к обстоятельствам конкретного уголовного дела; выемка не должна приводить к получению сводной информации обо всех клиентах организации; вынося постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки или обыска с целью изъятия тех или иных предметов или документов, следователь не вправе запрашивать информацию, которая не связана с необходимостью установления обстоятельств, значимых для расследования по конкретному уголовному делу".
"Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, получение имеющей значение для уголовного дела информации (прим. - неконфиденциальной информации), находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения. Лица же, полагающие, что проведение соответствующих следственных действий и принимаемые при этом процессуальные решения способны причинить ущерб их конституционным правам, в том числе праву на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, могут оспорить данные процессуальные решения и следственные действия в суд в порядке, предусмотренном статьей 125 УПК Российской Федерации (определения от 25 января 2018 года N 189-О, от 17 июля 2018 года N 1955-О и от 28 ноября 2019 года N 3205-О)".
Таким образом, Конституционным Судом РФ проводится разница между:
- получением конфиденциальной информации, для чего требуется судебное решение;
- получением неконфиденциальной информации, для чего не требуется судебное решение
Также Конституционным Судом РФ указано на возможность судебного обжалования в порядке ст. 125 УПК РФ действий (бездействия), если при проведении следственных действий без судебного решения получена конфиденциальная информация.
В норме п. 7 части 2 ст. 29 УПК РФ ясно говорится, что только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения о производстве выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну.
В соответствии с п. 1 ст. 63 ФЗ от 07.07.2003 № 126-ФЗ на территории Российской Федерации гарантируется тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи. Ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами.
Таким образом, в полномочия следователя, дознавателя или сотрудника органа дознания не входит принятие решения о производстве выемки электронных носителей конфиденциальной информации.
Принимая решение об изъятии смартфона и получении из него конфиденциальной информации без судебного решения (предварительного или последующего) сотрудник правоохранительных органов превышает свои полномочия, что может повлечь для него уголовно-правовые последствия.