Инвестору: конвертируемый заем в российском праве

Недавно мы с Sk Legal делали краткий обзор конвертируемых займов.

Продолжаем разбираться в юридических тонкостях структурирования венчурной сделки и сегодня углубимся в сам процесс конвертации. Для этого мы собрали главные вопросы, которые возникают у начинающих инвесторов, и с помощью квалифицированных юристов из Sk Legal подготовили ответы.

Строго формально, в отличие от некоторых зарубежных юрисдикций, российскому праву не известна конструкция конвертируемого займа. В отечественных нормативных актах такой инструмент не определен. Несмотря на это, принцип свободы договора позволяет «‎слепить» такое соглашение из нескольких инструментов российского права: договора займа и соответствующих пунктов в соглашении акционеров.

При предоставлении конвертируемого займа по российскому праву структура сделки в упрощенном виде примерно следующая:

1) Между инвестором и компанией заключен договор займа, по условиям которого компания получает финансирование, а инвестор приобретает требование к компании о возврате займа.

2) В корпоративном договоре (соглашении акционеров) с участием инвестора содержится обязательство текущих участников проголосовать за принятие инвестора в состав участников при наступлении соответствующих условий (Conversion Events). Иные параметры конвертации также содержатся в корпоративном договоре.

3) При наступлении соответствующего условия инвестор подает заявление о принятии его в компанию и внесении вклада в ее уставный капитал. Все текущие участники голосуют «за». В результате у компании появляется денежное требование к инвестору об оплате доли, которую он приобретает.

4) Доля, приобретаемая инвестором, оплачивается через зачет встречных требований между инвестором и компанией (требование об оплате доли зачитывается против требования о возврате суммы займа). В результате, договор займа прекращается, а инвестор получает долю в капитале компании.

Здесь начинается самое интересное. По российскому праву конвертация не происходит автоматически, принятие инвестора в состав участников зависит от голосования текущих участников компании.

Эти риски можно минимизировать с помощью юристов. Чтобы обезопасить инвестора, конвертация займа обычно обеспечивается дополнительными инструментами обязательственного права, вот некоторые из них:

1) В корпоративном договоре предусматривается штраф (неустойка) в отношении текущих участников компании, если они нарушат свои обязательства по корпоративному договору и откажутся голосовать за предоставление доли инвестору.

2) Чтобы не допустить передачи доли, на которую рассчитывает инвестор, третьим лицам, она может быть передана в залог инвестору. В таком случае, распоряжение долей без его согласия станет невозможным.

3) За нарушение участниками своих обязательств по корпоративному договору между инвестором и одним из участников заключается соглашение о предоставлении «штрафного» опциона. В результате, если участники откажутся голосовать за включение инвестора в состав участников, инвестор сможет получить долю, реализовав опцион.

На договор займа распространяется презумпция возмездности: даже если размер процентов в договоре не указан, то займ все равно рассматривается в качестве процентного. В данном случае размер процентной ставки определяется в соответствии с ключевой ставкой Банка России.

Обычно стороны согласовывают размер процентной ставки, ориентируясь на уровень актуальной средневзвешенной ставки по банковскому кредитованию. Учитывая рисковый характер инвестиций на ранних стадиях, стороны могут согласовать размер процентной ставки на несколько базисных пунктов выше.

Дальнейшая юридическая судьба процентов при наступлении конвертации напрямую зависит от договоренностей сторон. Чаще всего правовой режим процентов для целей конвертации ничем не отличается от правового режима основного долга. Так сумма начисленных процентов в большинстве случаев конвертируется в капитал (доли или акции) компании наравне с суммой основной задолженности по займу.

Еще один возможный сценарий — увеличение процентной ставки при наступлении согласованного в договоре условия. Стороны могут договориться, что в случае, если конвертации участники компании-заемщика откажутся осуществлять конвертацию, процентная ставка увеличивается в несколько раз, тем самым приобретая штрафной характер и покрывая риски инвестора.

Российское договорное право допускает гибкость в вопросе оценки компании для целей конвертации. В качестве распространенного варианта можно рассматривать привязку к оценке компании, которая будет осуществлена инвесторами будущих раундов. Важно понимать, что оценка, по которой осуществляется конвертация, полностью зависит от договоренностей заемщика и займодавца, они могут согласовать и иной показатель. Так, в качестве используемого показателя можно, например, выделить выручку компании за определенный в договоре период.

Обычно для установления оценки (или её верхнего предела, если говорить о cap) используются показатели, которые определяются посредством применимых финансовых моделей, стандартных для соответствующей индустрии.

Skolkovo Legal — дочернее общество Фонда «Сколково» оказывающее услуги по юридическому сопровождению сделок — https://sklegal.ru/