Как именно нужно читать предупреждение ФАС «Яндексу» и что оно значит для Рунета

Я один из многих юристов, который больше года назад участвовал в подготовке обращения в ФАС с вопросом, нормально ли, что Яндекс стал лучшим поиском по сервисам Яндекса. Собственно, ответ пришёл несколько недель назад в виде «предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства».

Вопрос был в том, правильно ли то, что Яндекс даёт преференции своим сервисам в поиске. Суть вопроса сводилась к тому, можно ли считать отдельным рынком рынок поиска.

Дело вот в чём: если юридически поиск в интернете — это рынок, то на нём действует антимонопольное законодательство. И тогда, цитируя сам Яндекс (точнее, пост об иске против Google): «это обращение — признание одного неприятного факта. У нас с вами есть все шансы попасть в страну, где только одна компания будет решать, какими сервисами будут пользоваться люди». И если «мы всегда верили в конкуренцию и право выбора пользователя», то ФАС должна восстановить справедливость.

Если же поиск в интернете — это не отдельный рынок, то Яндекс — частная компания, которая в своём поиске может делать что хочет. Ведь это их поиск, их алгоритмы ранжирования и их ручные настройки. Частное дело частной компании. Коротко: ФАС усмотрела признаки нарушений (пока де-юре не сами нарушения, это важно) в действиях Яндекса. И попросила, по сути, вернуть нейтральность в поиск, то есть обеспечить чуть более равные условия всем компаниям на рынке. В перспективе это может коснуться не только Яндекса, но и любого поиска в России.

Предупреждение ФАС это, по сути, предложение: «сделайте вот так, пожалуйста, или мы возбудим дело», поэтому давайте детально разберёмся, что же происходит. В предупреждении обозначено, что рынок поиска есть, и это крайне важно для Рунета. Давайте посмотрим, почему.

Я использую упрощения и говорю не на юридическом языке. Это вносит неточности, недопустимые для официального документа, но позволяющие объяснить «на пальцах», что происходит. Текст имеет эмоциональную окраску, которая также привнесена мной, поскольку выражает моё отношение к вопросу. Толкования и прогнозы — это моё мнение на основе профессионального опыта, и, естественно, как любые толкования и прогнозы, они с юридической точки зрения являются всего лишь фантазией. То есть всё это — моё личное мнение и мой взгляд на события. Теперь можно начинать.

В первую очередь это связано с тем, что формат предупреждения ФАС — неоднозначная юридическая конструкция. Сильно упрощая, непонятно, можно ли относиться к предупреждению, как к нормативному документу или нет. Арбитражная практика складывалась в свое время неоднозначно и в итоге пленум Высшего Арбитражного Суда сказал, что это ненормативный документ. При этом исполнить это предупреждение нужно: ФАС требует исполнения озвученных пунктов или же прямо указывает альтернативу в виде возбуждения дела. Выбирать Яндексу. Смысл сообщения: ФАС усматривает признаки нарушения вот у этих юрлиц:

Признаки нарушения заключаются в том, что некоторые юрлица имеют право показываться в блоках до основной выдачи, а некоторые — нет.

Мы оценивали влияние этих блоков на трафик и вообще собирали данные о том, что происходит. Про статистические методы и конкретные примеры лучше напишут мои коллеги. ФАС вынесла предупреждение, сказав важную вещь: есть признаки нарушения антимонопольного законодательства:

То есть усматривается ситуация, в которой всё похоже на то, что нарушен Закон о защите конкуренции. То есть похоже, что Яндекс уже подпадает под антимонопольное законодательство не только на рынке интернет-рекламы (он давно уже понятен, и там действует почти такая же схема, как на рынке обычной рекламы), но и в поиске. «Признаки» — это не само нарушение. «Признаки» — это ситуация неопределённости. Далее ФАС предлагает:

Всё это нужно сделать за 1 месяц, затем проинформировать ФАС и приложить отчёт о действиях. Если это не будет сделано и признаки нарушения сохранятся, то будет возбуждено дело:

Таким образом, в документе написано (напомню, с моей точки зрения) следующее: Яндекс может добровольно согласиться со всем этим и сделать, как предложили в ФАС. Это очень мягкая мера, ведь факт нарушения не утверждается и пока не предполагается ответственность. Либо же посчитать, что признаки нарушения и нарушение — это разные вещи, и доказать, что признаки могут возникнуть без самого нарушения. То есть обратиться в суд и доказывать свою точку зрения. Либо же проигнорировать предупреждение, и тогда ФАС заведёт дело, в ходе которого будет и вынесено решение, что именно можно, а что нельзя делать на поисковом рынке и Яндексу, и Гуглу, что такое поисковый рынок и так далее.Поскольку предупреждение по сути может быть аргументированно оспорено только в суде, оно (вроде бы) имеет нормативный характер. Но при этом строго формально — нет. Это пока что-то вроде попытки урегулировать ситуацию мирно.

ФАС вместо мягкой формы может использовать императив: это называется предписание, которое обычно содержит конкретный алгоритм действий, обязательный к исполнению, и санкцию, как меру ответственности. Предписание подразумевает возбуждённое по факту нарушения административное дело.

Пока предписания нет. То есть если признаки сохраняются больше месяца и трёх дней — ФАС подразумевает, что может и начать дело, и оно кончится жёстче. На текущий момент Яндекс выбирает, какой сценарий подходит компании больше, а Гугл с интересом смотрит, потому что к нему решение тоже будет иметь прямое отношение. Общий смысл: или нужно обсуждать, есть такой отдельный поисковый рынок и определять его, или же его нет. Если он есть — на нём будет стандартное антимонопольное регулирование. Если его нет — это частное дело Яндекса. Сейчас — погружаемся глубже в прогноз — ФАС считает, что, условно, такой рынок должен быть, и если бы он был, то Яндекс бы уже нарушал. Но поскольку рынок не определён точно, нужно либо устранить непорядок самим, либо дождаться, когда он будет описан формально и устранить потом уже силами государства.

На текущий момент доподлинно известно лишь то, что Яндекс недоволен всей этой ситуацией в целом и претензии к себе считает необоснованными. К сожалению, мне неизвестно о том, как именно компания собирается реагировать на позицию регулятора и собирается ли вообще.Как я понимаю, они не считают, что рынок поиска есть, как сущность.

Уходя дальше в область гаданий и учитывая все вышесказанное, можно предположить, что признаки нарушения, о которых говорит ФАС, могут быть устранены временно или же формально, без строгого следования тексту предупреждения ФАС. В процессе подготовки обращения в ФАС мы наблюдали ручную регулировку. Мы не в ситуации, когда кто-то будет смотреть за Яндексом, включено там или выключено — если признаки нарушения всё же есть, то нужно постоянное нормативное решение.

Разумеется, не стоит исключать попыток лоббирования интересов Яндекса на GR-уровне, но здесь я рассуждать и подтверждать или опровергать слухи о подобной работе не возьмусь.

На мой взгляд, вся история рано или поздно должна разрешиться нормативным решением. Иначе, предположу, история будет возвращаться на круги своя из-за учащающихся подобных запросов к ФАС про поисковики.

Потому что это предупреждение — первое официальное признание регулятором того, что интернет-поиск является рынком. По сути, поиск (Яндекс, Гугл, Ютуб и так далее) — это окно и первый шаг пользователя в Интернет. Если отдельно взятая частная компания будет контролировать его на монопольных условиях (а поисковый рынок в России имеет признаки монопольного из-за того, что Яндекс имеет долю около 60% на нём: "По оценкам самого Яндекса, его доля на рынке поиска в границах РФ в 2019 году составила 56,31%, а за период с января по май 2020 года выросла до 59,92%", то это плохо. Поэтому государство хочет обеспечить равные условия игры для всех на нём. Можно сказать, что монополизация и доминирование на рынках — это естественный процесс, но и регулирование поведения доминирующих игроков — это также естественный процесс и устойчивая мировая практика.

Мы живём в обществе, где конкуренция считается за благо. То есть антимонопольное законодательство подразумевает защиту интересов конечного потребителя, имеющего возможность свободного выбора.

Строитель рынка не работает в условиях создания преференции для членов своей семьи, предполагается, что у всех продавцов доступ к возможностям рынка равнозначный (в том числе обусловленный правилами самого строителя). Именно это составляет предмет регулирования государством и именно здесь вмешательство уместно. В поиске применение норм российского антимонопольного права будет означать нейтральность поиска для всех участников.

Да, и речь не только про Гугл, но и Фейсбук и другие крупные компании. Антимонопольные меры применяются в разных случаях и носят разный характер.

Пример 1: Еврокомиссия против Google: претензии по работе поисковой рекламы. Вместе с окном поиска от Google, которое устанавливали различные веб-сайты, компания требовала также устанавливать принадлежащий ей сервис контекстной рекламы AdSence и запрещала рекламировать через него своих конкурентов. Было доказано, что Google нарушал европейские нормы по конкуренции при размещении рекламы в интернете и ее выделении при поиске в сети. Нарушение антимонопольных правил ЕС продолжалось более десяти лет. Все нарушения были зафиксированы в контрактных обязательствах, которые Google навязал владельцам веб-сайтов.

Еврокомиссия изучила сотни договоров, заключенных с 2006 по 2016 годы. В некоторых договорах были отдельные пункты об «эксклюзивности права на рекламу», которые прямо запрещали партнерам Google размещать на своих страницах с результатами поиска рекламу от конкурентов Google. С 2009 года Google несколько ослабил эту практику, требуя от партнеров в контрактном порядке размещения в наиболее дорогих рекламных зонах сайтов строго оговоренного минимума контекстной рекламы, предоставляемой Google. Но в то же время в контракты были включены положения, требующие от издателей получать письменное разрешение от Google, прежде чем вносить изменения в способ отображения любых конкурирующих рекламных объявлений. Это означало, что Google мог контролировать, насколько привлекательной может быть контекстная реклама конкурентов.

Как ограничили: в 2019 году компания была оштрафована на 1,49 млрд евро за злоупотребление своим доминирующим положением и препятствие конкуренции. Еврокомиссия пришла к выводу, что поведение Google наносит ущерб конкуренции и потребителям, а также сдерживает инновации. Кроме того, от компании потребовали прекратить незаконные действия и воздерживаться от любых мер, которые имеют такой же или эквивалентный эффект.

Пример 2: Еврокомиссия против Google: форсированное развитие AndroidЕврокомиссия в 2015 году начала официальное антимонопольное разбирательство в отношении бизнес-практик Googlе, связанных с Android. Разбирательство началось после жалобы объединения FairSearch, в которое вошли Microsoft, Nokia, Oracle и другие компании. На тот момент, по данным Statcounter, 64% мобильных устройств в Евросоюзе работали на Android, а к 2018 году (когда было вынесено решение по кейсу), доля Android выросла до 80%. Google подозревали в нарушении правил ЕС, запрещающих антиконкурентные соглашения, и в злоупотреблении доминирующим положением. Предполагалось, что Google незаконно препятствовал разработке и доступу на рынок конкурирующих мобильных операционных систем, приложений и услуг мобильной связи в Европейской экономической зоне.

Было доказано, что Google наложил определенные ограничения на производителей устройств Android и операторов сетей, чтобы трафик с устройств Android попадал в поисковую систему Google. Google использовал Android в качестве средства, чтобы укрепить доминирующее положение своей поисковой системы. В частности, Google обязывал производителей предустанавливать приложение Google Search app и приложение с браузером Chrome, платил некоторым производителям и мобильным операторам, чтобы они предустанавливали поисковое приложение Google в эксклюзивном порядке. А также компания препятствовала деятельности производителей, которые хотели продавать смартфоны на «альтернативных» версиях Android, не одобренных Google. Когда Google разрабатывает новую версию Android, он публикует исходный код в Интернете. Это в принципе позволяет третьим сторонам загружать и изменять этот код для создания своих версий Android (так называемых Android Forks).

В заключении Еврокомиссии говорилось, что Google получает большую часть доходов за счет своего флагманского продукта — поисковой системы Google. Компания поняла, что переход от компьютеров к мобильному Интернету, который начался в середине 2000-х годов, станет фундаментальным изменением для нее. И Google разработал стратегию, которая позволяла бы нивелировать последствия этого сдвига и гарантировать, что пользователи будут продолжать использовать Google Search также на своих мобильных устройствах. По данным Еврокомиссии, озвученным в 2018 году, на устройствах с Android, где предустановлены приложения Google, 95% поисковых запросов делается через Google Search, а на устройствах Windows Mobile, где нет таких предустановленных приложений, через Google Search проходит 25% запросов, а остальные осуществляются через предустановленный поисковик Microsoft Bing.

Как ограничили: в 2018 году Еврокомиссия оштрафовала Google на 4,34 млрд евро, а также обязала пересмотреть практики, о которых говорилось в решении. Размер штрафа был рассчитан на основе суммы дохода Google от услуг поисковой рекламы на устройствах Android в странах Европейской экономической зоны. В решении Еврокомиссии подчёркивалось, что доминирование на рынке не является незаконным в ЕС, однако доминирующие компании «несут особую ответственность за то, чтобы не злоупотреблять своим сильным положением на рынке, ограничивая конкуренцию». Также в Еврокомиссии отмечали, что действия Google могут наносить вред потребителям, ограничивая инновационное развитие в мобильном пространстве. По заявлению участников объединения FairSearch, за два с половиной года с момента принятия решения Еврокомиссии, мало что изменилось. В январе 2021 года участники коалиции говорили, что рынку все еще наносится ущерб, эффективных средств правовой защиты нет, а на карту теперь поставлено доверие к Еврокомиссии. FairSearch призвала принять меры прямо сейчас, потому что «нет времени ждать месяцами или годами, пока предложенный закон о доминирующих платформах решит проблему».

Пример 3: Россия: «притеснение» Яндекс: В России в 2015 году ФАС рассматривала жалобу на Google Inc. и Google Ireland Ltd. (ирландское подразделение корпорации) со стороны Яндекса. Яндекс был недоволен тем, что Google не разрешает предустановку приложений Яндекса на мобильных устройствах марок Fly, Explay и Prestigio. Кроме того, Яндекс требовал от американской компании отказаться от обязательной привязки операционной системы Android к поисковику Google. Яндекс ссылался на то, что понес убытки из-за действий Google, которые вынудили производителей мобильных устройство оказаться сотрудничать с российской компанией, и жаловался, что его «вытесняют с рынка». Именно тогда прозвучали на Хабре слова Григория Бакунова:

Комиссия ФАС посчитала, что предустановка программных продуктов на мобильном устройстве является самым эффективным способом распространения программных продуктов. Были представлены данные, подтверждающие, что покупатели смартфоном чаще используют предустановленные приложение, а не закачивают их аналоги самостоятельно. ФАС признала компанию Google нарушителем закона о конкуренции, наложила штраф, а также потребовала устранить нарушения (то есть как раз дала алгоритм перехода обратно к нейтральности), то есть внести исправления в соглашения с производителями мобильных устройств, выпускаемых в России.

Кроме того, компания должна была уведомить всех пользователей мобильных устройств на Android о возможности деактивации предустановленных сервисов и установки альтернативных приложений, совпадающих по функциональности, о возможности смены поиска в браузере Google Chrome и установки иного поискового виджета.Google пытался оспорить решение, но суд иск отклонил. Итоговая сумма штрафа, объявленная ФАС в 2016 году, составила 438 млн рублей (9% от оборота компании на российском рынке за 2014 год плюс инфляция). За неисполнение предписания в срок Google Inc и Google Ireland Ltd были назначены дополнительные штрафы по 500 тысяч рублей. В итоге дело перешло в область уголовного права, так как ФАС пришлось подать судебный иск о принудительном исполнении решения. По условиям заключенного мирного соглашения, Google согласился выплатить штраф в полном размере, а также разработать «окно выбора» поисковой системы на существующих и будущих устройствах, использующих операционную систему Android. Кроме того, Google заключил одобренное ФАС коммерческое соглашение с Яндексом, предоставив дополнительные возможности для поискового сервиса в браузере Google Chrome.

Пример 4: Гугл и Турция: По мнению турецких «антимонопольщиков», Google нарушил условия честной конкуренции, несправедливо распоряжаясь доступом к рекламным площадям. Антимонопольное ведомство нашло подтверждение тому, что Google усложнил деятельность других предприятий на рынке контентных услуг, отображая текстовые рекламные объявления в верхней части общих результатов поиска в интенсивной манере. Это была более привлекательная выдача, которая при этом не была четко обозначена как реклама, но делала менее интересными для пользователей обычные результаты поиска.

Иными словами, компаниям, которые не платили за рекламное размещение Google, было сложнее попасть в поле зрения потенциальных клиентов.Турецкое антимонопольное ведомство в 2020 году выписало Google штраф в размере $25,6 млн. Кроме того, теперь компания должна будет обеспечить «активную конкуренцию на рынке», приняв необходимые для этого меры в течение шести месяцев (решение было опубликовано в ноябре 2020 года). Также в течение пяти лет компания обязана отчитываться о том, как она позволяет сохранять конкуренцию.

То есть общий смысл антимонопольного регулирования в Интернете сейчас сводится к тому, что крупные компании, фактически, монополизируют те или иные участки (рынки), но делают это куда быстрее, чем появляется нормативная база. То есть в разрыве между «мы уже доминируем» и «появились законы про это» есть период, когда можно сделать очень много всего. Поэтому развитые страны активно занимаются регуляцией отрасли. Не всегда это получается гладко, поскольку ситуация новая, требует специальных знаний и меняется прямо во время обсуждения. Так что в Рунете мы видим один из первых шагов в этом направлении.

В конечном счете я рад, что на наш запрос ответили. Мы 17 лет занимались обновлением расписаний электричек, прогнозированием движения поездов, научились делать удобную продажу железнодорожных и авиабилетов, недавно поучаствовали наконец-то во внедрении электронных билетов на автобусы на госуровне (с 1 января 2021). Долгие годы именно наше расписание было в топе выдачи Яндекса, как самое полезное и точное для пользователя, и пользователи привыкали, что в Яндексе можно его найти. То есть мы развивали и Яндекс тоже своим трудом. Ситуация видится мне так: Яндекс во многом скопировал наши сервисы у себя и начал продвигать их своими средствами. Мы не против копирования и не против конкуренции — мы только за равные условия для всех игроков рынка. Копируйте нас и делайте лучше, но давайте сравнивать без дискриминации.