Разбираемся в юридических нюансах дела на основании тех фактов, которые известны на данный момент. Во второй части статьи рассматриваем наиболее вероятный состав преступления и на чем, скорее всего, будет строиться защита.
Если вы еще не читали про американские санкции в отношении Tornado Cash и арест разработчика этого популярного инструмента, то смотрите мою статью от 13 августа, а еще лучше – полноценный обзор от Павла Комаровского от 25 августа.
Если кратко, то в понедельник 8 августа американцы наложили санкции на смарт-контракты приложения для анонимизации транзакций, а уже в пятницу 12 августа в Голландии заключается под стражу один из разработчиков.
Вокруг этой истории развелось достаточно много юридических и около-юридических точек зрения и слухов. Я бы хотел их прокомментировать и, возможно, немного скорректировать вектор публичной риторики по этому кейсу.
Сразу скажу, что я не являюсь экспертом в голландском уголовном праве и процессе, хоть я ради интереса и полистал их кодексы после этой истории. Вместе с тем уголовно-правовые системы стран романо-германской правовой семьи (куда входит Голландия и Россия) не так сильно отличаются, по крайней мере в теории. Поэтому я позволю себе аналогии с российским правом, где это уместно.
Для тех, кто хочет разобраться в технических особенностях работы Tornado Cash, я рекомендую этот подробный обзор:
«Арест было незаконным, даже обвинений никаких нет»
Арест вызвал бурную эмоциональную реакцию и недоумение, как вообще могут кого-то арестовать без предъявления обвинений.
К сожалению, арестовать могут даже до предъявления каких-то формальных обвинений. Это процедура есть как в российском УПК (ст. 91), так и в голландском (Article 67 и Article 67a).
Согласно ст. 91 УПК РФ лицо можно задержать, если оно подозревается в совершении преступления, наказание за которое может быть в виде лишения свободы. Максимальный срок задержания может составлять 120 часов, по истечении которого лицо либо отпускают в связи с неподтверждением подозрения в совершении преступления, либо суд избирает меру пресечения в виде заключения под стражу.
В случае с Алексеем, скорее всего, так и случилось. Вначале было задержание в связи с отсутствием постоянного места жительства в Нидерландах или в связи с наличием риска побега (“serious risk of flight”). Затем спустя неделю коллегия судей вынесла решение об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу на 90 дней.
Стоит ли опасаться экстрадиции в США?
Буквально пару недель назад из Нидерландов экстрадировали в США Дениса Дубникова, который обвиняется в отмывании крипты. Ждет ли Алексея что-то подобное?
Несмотря на наличие между США и Нидерландами международного соглашения об экстрадиции, вряд ли такая процедура сейчас рассматривается.
Во-первых, голландские органы делают пресс-релизы (1, 2), из которых следует, что они самостоятельно инициировали и ведут расследование.
Скорее всего, американские санкции даже вмешались в расследование голландцев и вынудили их задержать Алексея досрочно до окончания расследования.
Во-вторых, сейчас нет никакой информации об аналогичных расследованиях в США в отношении других разработчиков Tornado Cash, что точно имело бы место при запросе об экстрадиции.
А может ли тогда Россия требовать возвращения Алексея в Россию?
В целом Россия имеет такое право, однако соглашения об экстрадиции между Нидерландами и Россией нет. Поэтому, если в теории Генпрокуратура РФ и направит такой запрос, решение будет полностью на усмотрение голландского суда.
Однако как Нидерланды, так и Россия являются сторонами Европейской конвенции о выдаче от 1957 года. Она допускает выдачу преступников, наказуемых в соответствии с законодательством запрашивающеи стороны и запрашиваемои стороны лишением свободы на максимальныи срок по краинеи мере в один год, или более серьезным наказанием (ст. 2). Но на практике, не всегда легко применить эту норму.
Например, в 2015 году Генпрокуратура РФ просила выдать россиянина, которому в суде в городе Ньюарк штата Нью-Джерси было официально предъявлено обвинение и который был задержан в Нидерландах, но голландский суд отказал в этом запросе и передал обвиняемого властям США.
Здесь также может применяться Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам от 1959 года, а также дополнительные протоколы к ней. На основании этой конвенции максимум что в теории могут получить российские правоохранительные органы – это доступ к каким-то материал дела, что опять же представляться очень маловероятным.
Так в чем обвиняют Алексея?
Судя по тем же пресс-релизам голландских правоохранителей, несложно предположить, что Алексея подозревают в легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем. В тех же пресс-релизах всегда делается акцент на том, что Tornado Cash использовался северокорейскими хакерами.
Беглый анализ голландского законодательства говорит о том, что в Нидерландах предусмотрено несколько разных составов за отмывание – все они изложены в разделе XXXA Уголовного кодекса Нидерландов.
Ниже для наглядности я сделал краткое сравнение* релевантных составов отмывания (через Google Translate) вместе с максимально возможными сроками и штрафами. Оригинал на голландском доступен здесь, а здесь есть неплохой обзор на английском.
* По российскому УК РФ все составы преступлений делятся на (а) умышленные и (б) совершенные по неосторожности. Умышленные, в свою очередь, состоят из преступлений, совершенных (а.1) с прямым или (а.2) косвенным умыслом. Преступления, совершенные по неосторожности, делятся на (б.1) совершенные по легкомыслию или (б.2) совершенные по небрежности. В данном случае я разделяю только умышленные и неосторожные, хотя, весьма вероятно, что в УК Нидерландов немного другая классификация.
Если догадка о составе преступления верна, то из приведенных статей в порядке возрастания ответственности Алексею грозит:
- Отмывание по неосторожности (Artikel 420quater, до 2 лет)
- Отмывание умышленное (Artikel 420bis, до 6 лет)
- Систематическое отмывание (Artikel 420ter, до 8 лет)
Какая может быть стратегия защиты
Соответственно, задача адвокатов подозреваемого по таким статьям состоит в том, чтобы (от лучшего к худшему сценарию для защиты):
- Доказать, что вообще не было объективной стороны преступления. Под «объективной стороной» понимают действие или бездействие, посягающее на тот или иной объект, общественно опасные последствия, причинную связь между действием (бездействием) и последствиями, способ, место, время, обстановка, средства и орудия совершения преступления.
- Если доказать отсутствие объективной стороны не получится, то доказать, что преступление было совершено по неосторожности.
- Если доказать неосторожность не получится, то доказать, что преступление, несмотря на то что было совершенно умышленно, было не систематическим, а единоразовым.
Это примерные сценарии, как может развиваться это дело. Своего рода шахматная доска, на которой сейчас готовятся играть адвокат и прокурор.
Я не говорю, что все будет именно так (опять же, надеюсь, что все это недоразумение, и с Алексея снимут обвинения отпустят), но я считаю, что всегда важно понимать худший сценарий, чтобы грамотно выбирать тактику.
Главными аргументами обеих сторон будут технические аспекты дизайна протокола Tornado Cash и обстоятельства его запуска и развития.
Например, на стороне защиты разумно было бы привести следующие аргументы, отбиваясь по порядку сначала от самых тяжелых обвинений.
Во-первых, нельзя говорить о систематическом отмывании. Разработчики запустили протокол один раз и не принимали никакого участия в обработке конкретных транзакций. Банкиры, которые систематически отмывают деньги преступников, совершают необходимые действия каждый раз, когда пропускают подозрительные транзакции.
Действие разработчиков состояло в запуске протокола. Это было однократное действие. После запуска протокол находился в управлении участников DAO и работал автономно на блокчейне Ethereum.
Во-вторых, у разработчиков не было прямого умысла на отмывание денежных средств, полученных незаконным путем. Тут нужно будет давить на то, что (а) помимо хакеров протоколом также пользовались тысячи других пользователей и, (б) даже если протокол позволяет скрыть происхождение средств, то это является легитимной целью для пользователей, которые хотят сохранить приватность своей финансовой информацией. Соответственно, запуская такой протокол, разработчики не преследовали отмывание своей главной целью, потому что протокол полезен для других легитимных целей.
В-третьих, нельзя говорить и о неосторожном отмывании (то есть вообще нет объективной стороны), потому что нет прямой причинной связи между действиями по запуску протокола и отмыванием средств. Иначе нужно привлекать к ответственности также разработчиков Bitcoin и Ethereum, как создателей криптовалют и автономных смарт-контрактов. Потому что без существование крипты северокорейские хакеры не смогли бы так сильно обогатиться. Запуск смарт-контракта или публикация исходного кода – не могут быть преступным деянием по определению.
Эти аргументы могут показаться кому-то не очень убедительными; кто-то приведет еще много других интересных доводов. Речь не об этом – это для блока с комментариями.
Мне кажется, что общественная дискуссия в кругах людей, которые не равнодушны к этому делу, должна строится как раз вокруг этих аргументов и идей. Поэтому подробный технический обзор о механизмах работы протокола, который подготовили девелоперы, намного полезнее, чем призывы к протестам, написанию писем в адрес Короля Нидерландов и подаче исков в Европейский суд по правам человека.
Ключевой юридический вопрос в этом деле, который повлияет на развитие индустрии крипты: имеют ли разработчики смарт-контрактов какие-то обязательства по отношению к обществу или по отношению к пользователям, когда запускают такие смарт-контракты на блокчейне?
Я для себя лично до конца не определился с ответом на этот вопрос, поэтому пока что оставлю свое мнение при себе.
Дополнительным, но вряд ли решающим, доводом здесь может стать практика защиты исходного кода как выражения свободы слова. Я писал об этом здесь:
Однако все эти кейсы были в США. В Европе о таких прецедентах мне не известно. Возможно, именно поэтому американские правоохранительные органы и не стали возбуждать никаких уголовных дел и ограничились санкциями. Хотя о наличии или отсутствии уголовных расследований в США нам тоже пока что достоверно неизвестно.
Я являюсь партнером Buzko Krasnov и пишу обычно здесь. В статьи выражено мое личное мнение, которые может не совпадать с мнением фирмы. В Telegram есть публичный чат, где обсуждаются способы поддержки Алексея с названием #FreeAlex Public Group (инвайта там нет, нужно просто в поиске набрать).