Как участвовать в закупках у санкционных компаний?

Российские предприниматели часто рассматривают участие в закупках госкомпаний и госкорпораций как островок стабильности. Выиграв тендер, можно на долгое время вперед обеспечить себе надежное финансирование и не беспокоиться о рисках неплатежей со стороны заказчика. Однако экономические изменения 2022 года затронули и рынок закупок. Значительные изменения произошли в компаниях и госкорпорациях, попавших в санкционные списки иностранных государств. Александр Кузнецов, главный эксперт учебного центра АО «ТЭК-Торг», рассказывает, как участвовать в закупках таких компаний.

Российский рынок государственных и корпоративных закупок регулярно претерпевает изменения. Нормативно-правовое регулирование закупок, проходящих в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках отдельных видов юридических лиц» (далее 223-ФЗ), меняется не столь стремительно, как в государственных закупках по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе». Закупки по 223-ФЗ и проходят гораздо реже, однако по общей стоимости и средней цене заключаемого контракта превосходят сегмент госзаказа. С весны этого года заказчики по 223-ФЗ сталкиваются с принципиально новыми проблемами, большинство из которых связаны не с нововведениями в законодательстве, а с изменением экономических реалий и отношений с поставщиками, которые требуют пересмотра условий уже заключенных соглашений. Руководители отделов закупок теперь находятся в ситуации, когда надо учитывать новые риски, работать под давлением санкций, перестраивать работу с поставщиком, чтобы выполнить главную задачу– своевременно получать необходимую продукцию в условиях ограниченного бюджета. Прежние связи заказчиков с поставщиками, часто выстраиваемые годами совместной работы, прошли серьезные испытания на прочность, и не все из них сохранились. Большинство соглашений по поставкам товаров иностранного происхождения пришлось пересматривать – либо из-за роста цен, либо из-за отсутствия возможности продолжить поставки иностранной продукции вследствие введенных ограничений и сопутствующих обстоятельств. Многие логистические цепочки разрушились, привычные сроки поставки возросли. В некоторых случаях зарубежные комплектующие исчезли с рынка, что заставило заказчиков искать отечественные аналоги. Такая ситуация стимулировала заказчиков к интенсивному выходу на внутренний конкурентный рынок и поиску новых поставщиков.

Санкции – как адресные, так и секторальные – затронули существенное количество отечественных компаний. Но важно отметить, что сегодня нет какого-то единого документа, где был бы представлен конкретный полный список всех предприятий под санкционным давлением. Иностранные государства, вводя санкции, утвердили свои собственные списки российских юридических лиц, попадающих под ограничения. Эти списки можно найти на официальных сайтах органов власти зарубежных стран. Таким образом, есть большое количество различных перечней, утвержденных различными государствами, и состав компаний в этих перечнях существенно отличается. При этом такие перечни не являются статичными, они могут постоянно меняться, отчего затрудняется точный подсчет количества и состава российских компаний, попавших под давление. Правительство России не размещало публичный список отечественных компаний, против которых были введены санкции. В целях снижения возможных негативных последствий для партнеров и контрагентов государственных компаний, подпадающих теперь под санкции (так называемые «вторичные санкции»), Правительство приняло решение не разглашать информацию о проведенных закупках таких компаний. Информация о закупках, которая ранее была доступна для всех заинтересованных сторон на сайте zakupki.gov.ru, закрыта для публикации с марта 2022 года. Решение зафиксировано в Постановлении Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» (далее – Постановление №301).

В Постановлении №301 говорится, что заказчики, попавшие под санкции, а также финансовые учреждения, контролируемые такими заказчиками, не будут публиковать информацию о закупках в ЕИС. Решение сразу же вызвало ряд вопросов, после чего Министерство финансов России опубликовало письмо от 14.03.2022 No 24-03-08/18813, в котором были даны разъяснения новому порядку. Теперь организации, попавшие под санкции иностранных государств, имеют право:

1) Осуществлять конкурентные закупки только в закрытом порядке, в том числе в электронной форме. Организатор обязан использовать для проведения закрытых тендерных закупок в электронной форме исключительно специализированную ЭТП для закрытых торгов (сейчас такой площадкой является ООО "Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа", далее АСТ-ГОЗ).

2) Осуществлять неконкурентные закупки, при которых информация о закупках не публикуется в ЕИС (такие закупки могут быть осуществлены в электронном виде на любом ЭТП). Неконкурентные закупки характеризуются упрощенной процедурой и свободно устанавливаемыми заказчиком требованиями к продукции и участникам закупок. При этом запрещено публиковать планы закупок, их изменения, извещения, разъяснения, протоколы и т. д. Но самый важный вопрос остался нерешенным: как определить, находится ли заказчик под санкциями и следует ли к нему применять Постановление № 301. Конкретных инструкций здесь пока нет, поэтому сотрудники заказчика должны сами следить за возможным включением организации в санкционные списки и, соответственно, не размещать информацию в ЕИС.

Заказчики, попавшие под санкции, с 1 июля 2022 года в соответствии с 104-ФЗ от 16.04.2022 года могут в одностороннем порядке расторгнуть заключенный договор и впоследствии включить поставщика в РНП. Также с учетом изменений 104-ФЗ с 1 июля 2022 г. организаторы закупок вправе определить конкретную страну-производителя в рамках технических требований.

До марта 2022 года в подавляющем большинстве случаев закупки совершались открыто – заказчики могли использовать закрытые процедуры только в исключительных случаях:

- если информация о закупке является государственной тайной;

- если закупка осуществляется в рамках исполнения государственного оборонного заказа в целях обеспечения обороны и безопасности России (в отношении заказов на создание, модернизацию, поставку, ремонт, техническое обслуживание и утилизацию вооружения, военной и специальной техники, а также на разработку, производство и поставку космической техники и объектов космической инфраструктуры);

- если координационный орган Правительства Российской Федерации принял специальное решение о закупке в соответствии с п. 2 или п. 3 ч. 8 ст. 3 или ч. 16 ст. 4 223-ФЗ. После вступления в силу Постановления № 301 закрытые закупки стали широко распространенной практикой среди заказчиков.

Можно выделить следующие особенности участия в таких закупках:

1) Без получения адресного приглашения от организатора торгов ни один поставщик не получит информацию о планируемой закупке. Соответственно, главной задачей поставщика является предварительное информирование заказчика о возможностях поставок продукции с целью получения адресных приглашений.

2) При проведении закупочных процедур заказчиком может быть предусмотрено использование документов на бумажном носителе или в электронном виде. При осуществлении закупки в бумажном виде заказчик готовит закупочную документацию и предоставляет к ней доступ поставщикам, которых он самостоятельно приглашает к участию (без использования информационных систем).

3) Если закрытая конкурентная процедура проходит в электронном формате, то должна использоваться АСТ-ГОЗ. Работа с ней характеризуется сложностью и высокими требованиями к информационной безопасности. Поставщикам необходимо заблаговременно пройти аккредитацию и установить специализированное программное обеспечение, что потребует несколько недель.

4) У участников закупки не будет доступа к актам, протоколам и решениям, принимаемым организатором. Сроки стадий закрытой закупочной процедуры могут быть больше, чем по открытым закупкам.

С учетом всех указанных особенностей, как правило, конкуренция на закрытых торгах складывается существенно ниже, чем на открытых торгах. Обычно в закупке участвует не более 2-3 заявителей, которые получили приглашения от организатора и смогли пройти процедуру аккредитации на АСТ-ГОЗ. Если заказчик ценит высокую конкуренцию и намерен достигать экономию от выбранных начальных максимальных цен договоров, вместо проведения закрытых конкурентных закупок он будет стараться проводить неконкурентные процедуры. Такая возможность определена указанными разъяснениями Минфина России.

Неконкурентные способы имеют следующие особенности:

1) Неконкурентные закупки могут проходить в электронной форме и размещаться на любой электронной торговой площадке на выбор организатора.

2) Поставщики имеют свободный доступ к опубликованному извещению и закупочной документации (если она готовилась) на сайте электронной торговой площадки.

3) Поскольку закупки неконкурентные, заказчик вправе не следовать нормам, установленным 223-ФЗ для конкурентных торгов, – прежде всего это касается формирования требований к самим поставщикам и содержанию их заявок. При проведении таких закупок организатор вправе требовать конкретные модели и характеристики продукции без обязательного допуска эквивалентов.

4) Заказчик вправе самостоятельно определять критерии допуска и оценки квалификации поставщиков (при необходимости), запрашивать в составе заявке документы и сведения, которые он определит в закупочной документации.

5) Протоколы, акты, решения организатора не публикуются в публичном доступе. Участник получает сведения о решении в отношении собственной заявки.

6) Сроки проведения неконкурентных закупок, как правило, существенно меньше, чем конкурентных.

Благодаря предпринятым правительственным мерам факт заключения договора с подсанкционным заказчиком не будет публичным, что должно защитить поставщика от «вторичных санкций». Сейчас указанные заказчики ищут новых контрагентов, способных срочно выполнить сорвавшиеся поставки и, в долгосрочной перспективе, заместить ушедших с рынка зарубежных игроков.

С учетом того, что с начала санкционных действий прошло уже более полугода, санкции перестают считаться форс-мажором при заключении соглашений: предвидеть их последствия уже не только возможно, но и необходимо. Рассматривая возможность участия в закупке заказчика, попавшего под санкции, следует учитывать, что такой заказчик крайне внимательно будет следить за выполнением договоров с новыми контрагентами и требовать неукоснительного соблюдения согласованных условий. Основной проблемой остается доказательство влияния санкций на возможность поставок. Как и в случае с пандемией COVID-19при нарушении контракта поставщики часто ссылаются на последствия санкций без существенных аргументов относительно причинно-следственной связи между санкциями и конкретной поставкой. В ФАС и Арбитражных судах Российской Федерации для доказательства срыва поставок из-за санкций требуют предоставить убедительное подробное обоснование, которое показывает, что поставщик:

1) зависит исключительно от иностранного производителя (не может использовать материалы или оборудование из других стран);

2) предпринял все возможные меры для выполнения поставки, а также начал поиск альтернативных производителей (обратился ко всем существующим производителям на рынке и везде получил отказ);

3) объективно не мог предвидеть этих последствий (для поставщика они стали полной неожиданностью);

4) своевременно проинформировал клиента о возникших трудностях и приложил усилия для минимизации возможных последствий. Однако негативных последствий легче всего избежать, если не участвовать в закупках без твердой уверенности в выполнении условий договора по предложенной стоимости. Также в качестве рекомендации по участию в закрытых закупках можно отметить заблаговременную регистрацию на торговой площадке, где проводятся закрытые конкурентные процедуры, и направление информационных писем тем заказчикам, которые попали в санкционные списки и будут проводить закрытые торги.

Но даже при всех перечисленных сложностях рынок закупок по 223-ФЗ продолжает стабильно развиваться, а заказчики, попавшие под санкции, получили сильный импульс для выхода на новые рынки с целью поиска новых надежных российских контрагентов. У поставщиков в таких обстоятельствах появляются хорошие возможности адаптироваться под новые условия и наладить новые каналы продаж.