Корпоративный договор: когда его нужно согласовывать с ФАС?

Совершая сделку по приобретению бизнеса и созданию совместных предприятий, стороны заключают корпоративный договор. Его согласование с Федеральной антимонопольной службой («ФАС») нужно, если одновременно соблюдён ряд условий:

· превышены пороговые значения по объему активов, выручки либо стоимости сделки;

· предусмотрены положения о неконкуренции либо приобретении прав, позволяющих определять условия предпринимательской деятельности.

Рассмотрим кейсы, связанные со вторым условием.

Кейс 1. Положения КД о неконкуренции между конкурентами на товарном рынке

Положения о неконкуренции подразумевают, что одна из сторон КД обязуется в течение определенного периода не осуществлять прямо или косвенно деятельность, конкурирующую с деятельностью общества, в отношении которого заключается КД, что в некоторых ситуациях может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке.

Наличие положений о неконкуренции в КД между субъектами-конкурентами (как фактическими, так и потенциальными) допускается, если соблюдаются следующие требования:

· положения соответствуют целям СП (например, объединение усилий по продвижению товаров или услуг на рынке или создание единой логистической системы и т. д.);

· есть ограничение товарным рынком СП (отсутствуют договоренности по иным товарным рынкам);

· ограничен срок, необходимый для окупаемости проекта (обычно 5 лет) и получения прибыли (в течение 1-2 лет после достижения окупаемости);

· отсутствуют положения об обмене информацией, которые могут привести к ограничению конкуренции;

· отсутствуют безусловные обязательства сторон и их аффилированных лиц не участвовать в конкурирующей с СП деятельности (при этом безусловными не являются обязательства сначала предложить СП искомый проект или обязательства уведомить о намерении участвовать в таком проекте).

! Однако ФАС подчеркивает: условия о неконкуренции оцениваются антимонопольным органом индивидуально для каждого конкретного случая.

Кейс 2. Положения КД о неконкуренции между неконкурентами

В соответствии с судебной практикой в случае, если стороны, которые не являются конкурентами, не подали ходатайство в ФАС о получении согласия на заключение КД, это не будет являться основанием для привлечения их к ответственности, поскольку анализ конкуренции и доказывание факта ее нарушения является прерогативой антимонопольного органа.

Кейс 3. Приобретаются права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности

В законе для определения контроля указаны следующие критерии:

· распоряжение более чем 50% голосов,

· осуществление функций исполнительного органа.

Помимо них ФАС выделяет следующие:

· КД включает условия, в силу которых одна из сторон получает возможность блокировать принятие стратегических решений на общем собрании (право «вето»). В этом случае такой участник – сторона КД может получить права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности общества (так называемый негативный контроль).

· Получение приобретателем права назначать единоличный исполнительный орган или более 50% коллегиального исполнительного органа объекта экономической концентрации (при условии, что основные вопросы деятельности общества требуют простого большинства голосов)

· Получение приобретателем права по своему усмотрению давать обязательные для исполнения указания объекту экономической концентрации. В частности, в КД может быть установлено, что вопросы ведения предпринимательской деятельности определяются конкретным лицом.

Чем грозит непредставление/несвоевременное представление ходатайства в ФАС?

Назначается административный штраф от 300 до 500 тыс. руб. Кроме того, сделка может быть оспорена антимонопольным органом. Эти меры ответственности могут применяться одновременно, как следует из разъяснений ФАС и судебной практики.

Важно не забывать и о репутационном риске: информация о санкциях ФАС публикуется в общем доступе.

Заключение КД — частая практика при структурировании бизнес-договоренностей, учитывайте все риски и тонкости антимонопольных аспектов. Специалисты О2Consulting готовы помочь и проконсультировать по вопросам их применения.