Следует ли рассчитывать исключительно на банк, который оформляет Независимую гарантию, или поставщик должен проверять её сам?
Согласитесь, что не нужно складывать все яйца в одну корзину. Поэтому, уважаемые поставщики, начнем с того, что нельзя рассчитывать исключительно на Независимую гарантию в качестве обеспечения подачи заявок, исполнения контракта и обеспечения гарантийных обязательств. Вы всегда должны иметь запасной вариант, то есть денежные средства.
Важно понимать, что представление Независимой гарантии, не соответствующей требованиям 44-ФЗ, является не только основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта, но и основанием для признания уже заключенного контракта ничтожным (пункт 26 обзора судебной практики, утв. Президиумом ВС 28.06.2017). Это очень серьёзные риски. Поставщик должен понимать, что безусловным основанием для отказа в принятии Независимой гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, является отсутствие информации о ней в реестре Независимых гарантий, а также её несоответствие документации о закупке или условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ. А если закупка проводится по 223-ФЗ, то гарантия должна соответствовать Положению о Закупке и закупочной документации, а также ГК РФ. Основываясь на многолетней практике, мы утверждаем, что банки не заостряют своё внимание на том, чтобы выпускаемая ими Независимая гарантия соответствовала нормам закона во всех деталях. Этому обстоятельству есть причины.
Во-первых, банки не несут ответственности, если в последствии такое несоответствие будет выявлено или у клиента банка в связи с этим возникнут какие-либо проблемы или убытки, так как клиент до выдачи банковской гарантии обязательно её согласовывает. Это обстоятельство освобождает банк от какой-либо ответственности за последствия.
Во-вторых, у банков просто нет необходимого количества квалифицированных специалистов, которые бы смогли грамотно сформировать каждую Независимую гарантию для каждого клиента. Поэтому, если вы как поставщик рассчитываете, что банк обязательно составит и выдаст НГ в строгом соответствии с законом и положениями закупочной документации, то вы сильно ошибаетесь и серьёзно рискуете.
Другая частая ошибка поставщиков при работе с Независимой гарантией заключается в том, что можно застраховать себя от всех неблагоприятных последствий, направив проект НГ на согласование заказчику. На самом же деле, даже если победитель направит проект НГ заказчику с просьбой проверить содержание документа и указать, при наличии, свои замечания, то заказчик может этого не сделать, так как в его обязанности не входит согласование проекта Независимой гарантии до подписания контракта со стороны победителя. Но даже если заказчик согласует вам НГ, то это не лишит его возможности в дальнейшем признать вас уклонившимися от подписания контракта, если в НГ будут обнаружены несоответствия. Поэтому инициатива поставщика не будет принята во внимание ФАС при возникновении спора как аргумент именно незаконности действий заказчика (решение Камчатского УФАС от 11.11.2019 по делу № 041/06/34–397/2019).
С большой долей вероятности в РНП поставщика не включат, но контракт он потеряет совершенно точно.
Поэтому прежде чем предоставить гарантию заказчику, у победителя всегда должна быть возможность перепроверить её содержание на предмет соответствия закону и закупочной документации, попросить у банка внести в НГ необходимые правки или приобрести Независимую гарантию в другом банке.
Обращаем ваше внимание, что, начиная с середины 2020 года, благодаря новым функциональным возможностям ЕИС участники закупок получили возможность отслеживать включение банками в реестр информации о выданных им гарантиях для участия в открытых электронных процедурах, проверять наличие гарантий в реестре.
Сейчас, зайдя в личный кабинет на ЭТП, в разделе подписания контракта участник видит информацию о выданной ему Независимой гарантии и её реестровый номер.
Поэтому, если содержание НГ будет сформировано в соответствии с законом и закупочной документацией, ни один заказчик не сможет законно признать вас уклонившимся от заключения контракта.
Тем не менее, учитывая средний срок оформления банковской гарантии (3-5 дней), а также сжатые сроки заключения контракта по некоторым видам закупочных процедур (запрос котировок по 44-ФЗ), участнику всегда необходимо иметь резервные средства для перевода обеспечения исполнения контракта в случае непредвиденных обстоятельств. Существует много примеров, когда из-за безалаберного отношения поставщик получал серьёзные проблемы. К примеру, победитель прикрепил нечитаемый файл с гарантией, а в реестре банковских гарантий ни заказчик, ни контрольный орган такую гарантию не обнаружили. Поставщика признали уклонистом (решение Новгородского УФАС от 15.01.2019 № РНП-53-86).
Еще один пример: поставщиком не был подписан проект контракта по причине смены агента по выдаче банковских гарантий для обеспечения исполнения контракта. В обоих случаях победители были включены в РНП, потеряв не только контракты, явившиеся предметом спора, но и другие государственные заказы, по которым они являлись победителями, а также обеспечения заявок на участие в закупках (решение Липецкого УФАС от 24.06.2019 № РНП-48-86с/19). Важную практику создало определение ВС от 11.03.2020 № 306-ЭС20-860 по делу № А65-2780/2019. Изначально региональный ФАС Татарстана не включил победителя в РНП, так как считал, что сам по себе отказ банков в выдаче банковской гарантии и отсутствие денежных средств для внесения в качестве обеспечения исполнения являются смягчающими обстоятельствами и могут служить подтверждением добросовестности поставщика и основанием для невключения поставщиков в РНП. Причём и многие другие региональные ФАС считали, что активное обращение в банки свидетельствуют об отсутствии намерений в уклонении от заключения контракта (решение Алтайского республиканского УФАС от 19.09.2019 по делу № РНП04-166/19).
Однако Верховный суд решил иначе.
Поэтому всем поставщикам теперь следует учитывать позицию Верховного суда о том, что отказ банков в выдаче гарантий не является достаточным основанием для признания поставщика добросовестным и невключения его в РНП.
Также на практике поставщиков достаточно часто признают уклонившимися от подписания контрактов по 44-ФЗ и договоров по 223-ФЗ по причине несоответствия текста НГ требованиям закона или закупочной документации.
Да, в этом случае РНП поставщику обычно не грозит, а вот контракт вы потеряете совершенно точно, и обеспечение заявки, скорее всего, тоже уйдет заказчику.