Маркетплейсы теперь в ответе за контрафакт?

Маркетплейсы в России в течение нескольких лет признавались информационными посредниками, что избавляло их от ответственности за контрафакт. Казалось бы, логично, ведь их функция лишь в том, чтобы соединять покупателя и продавца. На то, чтобы проверять каждый из реализуемых товаров, у них нет ресурсов, и для этого существуют официальные представители марок.

Но в июне этого года российский суд внезапно изменил практику и в деле о нарушении исключительных прав на товарный знак при продаже товаров на маркетплейсе не признал Вайлдберриз информационным посредником, взыскав с продавца товара и площадки солидарно компенсацию за нарушение. Что это: разовая история или прецедент, который повлечет за собой волну исков от правообладателей, которые будут пытаться получить компенсацию за нарушение исключительных прав не только с непосредственных продавцов товаров, но и с маркетплейсов? Ниже разберем кейс Вайлдберриз и сделаем прогноз, какой сценарий является наиболее вероятным, а также те угрозы, которые он таит в себе для развития рынка.

Если бы рынок узнал только об этом деле, было бы не так тревожно. Но за ним последовало важное постановление правительства № 1351, подписанное 29 июля 2022г. Михаилом Мишустиным, которое приравнивает маркетплейсы к другим участникам оборота и обязывает их маркировать продукцию. Из документа следует, что с 1 марта 2023 г. онлайн-платформы будут нести ответственность за непередачу сведений в систему «Честный знак» и продажу контрафакта.

И теперь, чтобы понять, что делать дальше, важно определить, при каких условиях маркетплейсы будут признаваться информационными посредниками и освобождаться от ответственности. И попытаться спрогнозировать, что ждет маркетплейсы в следующем году.

Для начала давайте вообще разберемся с терминологией. Кто такой информационный посредник? Это лицо (а в случае с маркетплейсами - организация), осуществляющее размещение информации (текстовой, аудио-визуальной и т.д.) о продукте или услуге и способах их получения в Интернете.

Каковы же критерии освобождения информационного посредника от ответственности?

Здесь прежде всего стоит опираться на позицию судов, формирующих практику по данной категории дел. Рассматривая ее, мы можем сделать вывод, что информационный посредник не несет ответственность за нарушение прав при реализации товаров и услуг при одновременном соблюдении следующих условий:

· Не знал и не должен был знать о том, что использование объектов интеллектуальной собственности в таком материале, является неправомерным

Позиция судов:

Дело №А40-99559/2021, «Фикс Прайс vs Озон»

«Одного факта потенциальной возможности использования сервиса информационного посредника для размещения информации недостаточно для вывода о том, что он должен был знать о конкретном факте противоправного использования его сайта.

Сообщение общего характера, не позволяющее информационному посреднику идентифицировать факты конкретных нарушений (в том числе материал, в котором неправомерно используются объекты интеллектуальной собственности третьих лиц), не может являться основанием для вывода о том, что такой посредник знал о допущенных нарушениях и несет ответственность перед правообладателем».

Формулировки суда очень важны для понимания в целом критерия «не знал и не должен был знать». К сожалению, в деле Вайлдберриз, который мы будем рассматривать ниже, другой суд делает абсолютно противоположные выводы.

· В случае претензии своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения

Позиция судов:

Например, суд учел статус информационного посредника маркетплейса (Озон) и своевременную блокировку соответствующего контента в качестве меры пресечения в деле №А40-99559/2021 «Фикс Прайс vs Озон».

В другом деле (А41-66207/2021) суд указал, что у ответчика (Wildberries), как у информационного посредника, отсутствовала возможность знать о том, что на товаре, предлагаемом к продаже на его сайте, использованы обозначения, нарушающие права истцов, поскольку при оценке предлагаемого товара ответчик не установил между ними сходство до степени смешения. Во внимание приняли тот факт, что на момент рассмотрения дела в суде спорный товар с сайта ответчика был удален.

Какие еще критерии могут учитывать суды?

В справке об ответственности информационного посредника от 2015 г. Суд по интеллектуальным правам в качества дополнительного критерия освобождения посредника от ответственности указал на критерий источника получения прибыли.

Например, в деле №А40-11517/22-15-86 суд указал, что поскольку Вайлдберриз не участвует в создании продукции и введении ее в гражданский оборот, оно не может быть привлечено к ответственности за размещение и реализацию спорной продукции на интернет-сайте www.wildberries.ru продавцом.

Кроме указанных критериев, также суда принимают во внимание следующее:

· кто именно ответственен за размещение информации – посредник или селлеры;

· наличие у посредника возможности и обязанности по проверке и изменению размещаемой информации.

Поэтому маркетплейсам важно обозначить свою роль как информационного посредника в правилах пользования онлайн-площадкой, а также ответственность продавцов товаров и последствия за нарушения. Суды часто ссылаются на эти документы при определении роли и ответственности маркетплейсов.

Ограничение ответственности площадки за размещаемый контент содержится и в Пользовательском соглашении сервисов Яндекса, в Оферте на оказание услуг «Яндекс Маркет», в Договоре на оказание услуг по размещению товарных предложений на сервисе. Кроме того, установлено право площадки на приостановку оказания услуг по договору и/или досрочное расторжение договора в одностороннем внесудебном порядке в случае нарушения пользователем (продавцом товаров) обязательств по соблюдению законодательства об интеллектуальной собственности при подготовке, создании, изменении материалов.

В своем решении по делу № А40-290548/2021 суд прямо указал, что среди прочего нужно также «проверять наличие в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства РФ при размещении контента и безусловного права провайдера удалить незаконно размещенный контент».

Учитывая своевременно принятые меры на основании информации, изложенной в претензии, и прекращение продажи товара, нарушающего исключительные права истца, Яндекс Маркет по делу был признан информационным посредником и освобожден от ответственности.

В Правилах использования площадки и в Оферте о реализации товара на сайте WILDBERRIES предусмотрено право маркетплейса на блокировку (приостановку размещения) или удаление карточки товара на портале, а при выявлении повторных нарушении – приостановку сотрудничества с селлером.

В деле № А41-66207/2021 суд после анализа положений Публичной оферты и Правил использования Вайлдберриз сделал вывод о наличии у маркетплейса статуса информационного посредника, предоставляющего «торговую площадку, на которой продавцы размещают свои товары самостоятельно, с учетом соблюдения прав третьих лиц». Маркетплейс в этом деле был освобожден от ответственности за нарушение исключительных прав третьих лиц.

Маркетплейс в Стандартных условиях сотрудничества установил обязанность селлеров своими силами и за свой счет урегулировать все вопросы по обеспечению авторских и смежных прав на размещаемые объекты авторских и смежных прав, входящие в состав материалов, а также отказ Ozon в оказании услуг, если в размещаемых материалах выявлены объекты интеллектуальной собственности, нарушающие права третьих лиц.

Если посмотреть на дела Озона (№ А40-251307/2020) и Вайлдберриз (№ А41-85375/2020), мы увидим, что их обстоятельства практически идентичны. При этом, суд признает Озон информационным посредником, а Вайлдберриз – нет. Вайлдберриз в данном деле обосновано ссылался на другие судебные дела, в которых учитывался статус информационного посредника и факт своевременного удаления спорного контента. Однако, суд не принял эти аргументы во внимание и сделал противоречивые выводы.

Является ли это единичным решением или долгосрочной тенденцией в рамках ужесточения ответственности маркетплейсов за контрафакт, покажет время. Однако, мы ожидаем появления и других подобных случаев, а также «показательных» процессов. Если регулятор обозначил намерение ужесточить требования, меры будут приниматься.

Ведь нельзя отрицать, что после взрывного роста онлайн-торговли в 2020 г., маркетплейсы стали удобным форматом для сбыта контрафакта. Еще до этого роста, в 2018 г., BrandMonitor провел эксперимент и по итогам 500 контрольных закупок 7 из 10 товаров оказались контрафактом. Оборот контрафактной продукции в 2021 г. увеличился на 10% (по данным BrandMonitor).

С 1 января 2021 г., после вступления в силу новых правил продажи товаров дистанционным способом, маркетплейсы уже получили новые обязанности в виде информирования покупателей о себе, свойствах и качествах товаров, а также обязанности отвечать на претензии покупателей.

Однако, в части статуса информационного посредника все не так однозначно. Закрепление на законодательном уровне четких критериев, при которых маркетплейсы несут солидарную с продавцом ответственность за нарушение исключительных прав, может стать одним из решений вопроса. В частности, нужно определить какие именно форматы участия маркетплейса в размещении контента и модерации, будут рассматриваться как выход за пределы статуса посредника.

Принятие новых мер, ужесточающих ответственность маркетплейсов за контрафакт, будет также зависеть от успешной работы единой цифровой информационной системы для борьбы с контрафактной продукцией, о создании и совместном ведении которого Wildberries, Ozon и Яндекс.Маркет договорились после опубликования постановления правительства № 1351.

В любом случае при принятии решении о введении новых мер нужно учитывать баланс интересов правообладатель – маркетплейс - конечный покупатель. Долгие проверки при входе на площадку приведут не только к финансовым потерям маркетплейсов из-за оттока селлеров, но и усложнят выход на онлайн-площадки добросовестных продавцов.