Почему NDA – не волшебная таблетка?
«Прежде чем ознакомим вас с информацией, нужно подписать NDA…»
Каждый раз, когда я слышу эту фразу, то думаю: «Неужели действительно существует коммерчески значимая информация, оформленная в соответствии с законом, чтобы эта штука работала?”
Обычно нет, поэтому NDA не волшебная таблетка, хотя многие думают, что им хватит одного договора на всю жизнь. Если сама информация оформлена неправильно, NDA просто нет, потому что нет предмета. Это все равно что продать дракона (сложно продать то, чего не существует).
Прежде чем применять режим NDA, коммерческой тайны, ноу-хау, нужно понимать, сто это режим с определенными оговорками:
1. Информация должна храниться обособленно, а не просто лежать в репозитории
2. Место хранения должно иметь четкий адрес
3. Доступ к информации должен быть ограничен, например, защищен паролем, а пароль передан под расписку
4. Режим будет работать ровно столько, сколько выполняются эти условия
Учитывая оговорки использования, простая приписка в конце письма «все сведения защищены режимом коммерческой тайны» или передача флешки с информацией под расписку - это пустой звук и не будет расцениваться судом как режим коммерческой тайны. Поэтому так мало дел по NDA доходят до суда или следователя, ведь нарушение прав на NDA может быть уголовно наказуемым деянием.
Итак, что обязательно должно быть в NDA - определение самой конфиденциальной информации, определение прав и обязанностей сторон по охране режима коммерческой тайны, определение срока неразглашения конфиденциальной информации. Если эти условия не согласованы, то соглашение считается незаключенным.
Вывод следует из постановления Суда по интеллектуальным правам от от 2 октября 2020 г. по делу N А56-37859/2019, в котором суд удовлетворил требование истца о запрете проведения мероприятия "Фруктовые сады России". Этот кейс является показательным, и именно на нем можно понять, что нужно сделать, чтобы режим коммерческой тайны действительно работал.
Что сделал владелец тайны:
- Ввел режим коммерческой тайны приказом генерального директора (в нем он отнес к конфиденциальной базу данных в которой содержится информация о контактах партнеров, клиентах, потенциальных клиентах компании, о проведенных и запланированных мероприятиях, о деятельности сотрудников, о переговорах с контрагентами.
- Заранее принял положение о коммерческой тайне, в соответствии с которым предоставлялся доступ к файлам.
- Подписал с исполнителем договор, в котором было условие о недопустимости разглашения конфиденциальной информации.
- Подготовил протокол осмотра доказательств (базы данных).
- Передал доступ к базе данных путем предоставления аккаунта, а также удаленного доступа к службе удаленных рабочих столов (RDS), то есть фактический доступ устройству, на котором размещена названная база данных.
- Смог подтвердить, что нарушитель направил с согласованного с обществом устройства, через которое осуществлялся доступ к базе данных, на свой личный электронный адрес файл, составляющий часть базы данных общества.
Становится ясно, что NDA - не волшебная таблетка, потому что само введение режима требует определенных усилий, и поддержание его в силе тоже, а достигнуть эффекта можно было путем предоставления на условиях лицензии объекта авторского права (контента и базы данных) с заранее установленным убытком.
Таким образом, если вы хотите защитить актив, то самое лучшее, что можно сделать - это сначала определить способ охраны. Потому что если объект можно защитить авторским правом, то та же самая задача по охране будет решаться проще и эффективнее. Как определить способ защиты можно прочитать здесь
Работаю юристом в Европе и помогаю финтех компаниям и стартапам. Также постоянно организовываю сделки купли-продажи (M&A) платежок и эмитентов (payment institutions, e-money institutions). NDA в M&A сделках стандартная практика. К этому привыкли. Хотя на мой взгляд реальную пользу NDA может принести только, когда в сделке учавствуют крупные компании. Когда есть, что взыскать + припугнуть репутацией. А так, лучше физически ограничивать доступ к данным настолько долго, насколько это возможно, выдавать только общую информацию, не раскрывать отдельных кусочков всего пазла, а также вынуждать покупателя рискнуть деньгами (или частью): просить вперед депозит\авансовый платеж\завести на escrow.