Что нужно знать IP компаниям, планирующим переезд в офшоры: экономический сабстенс vs. благоприятный налоговый климат

Недавно у нас вышел материал о том, что такое IP Box, как он работает, и какие условия предлагают европейские страны для оптимизации налогов. В этот раз мы поменяли угол зрения - Марина Пожидаева, младший юрист Versus.legal, рассказала о сложностях, которые возникают у компаний при переносе IP активов в офшоры для получения нулевой налоговой нагрузки.

Несмотря на возрастающее международное давление на офшорные юрисдикции со стороны ФАТФ (Группа разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег), ОЭСР и ЕС, офшоры остаются привлекательными территориями для ведения бизнеса по многим причинам.

Низкая налоговая нагрузка. Например, на БВО, Багамских, Каймановых и Бермудских островах отсутствуют подоходный налог, НДС и налог с продаж, а в ОАЭ подоходным налогом облагаются только компании, занимающиеся добычей нефти и газа, и иностранные банки.
Конфиденциальность информации об основных владельцах компании. Например, компания на БВО должна вести реестр директоров и реестр акционеров, но эти реестры не являются публичными и не размещаются в открытом доступе. То же самое и при создании акционерного общества в Швейцарии – акционеры могут оставаться анонимными и не регистрироваться в торговом реестре.
Низкие требования к работе компании. Например, Белиз, Гонконг и Панама не устанавливают минимального размера уставного капитала и допускают проведение ежегодных собраний в любой точке мира – и даже без личного присутствия участников / акционеров.
Международный имидж компании – но только в том случае, если компания находится в так называемых «офшорных зонах повышенной респектабельности»: к ним относятся Ирландия, Гибралтар, остров Мэн и Гонконг. На этих территориях более жёсткий государственный контроль. Например, нужно ежегодно представлять финансовую отчетность, ведётся публичный реестр директоров и акционеров. В странах карибского бассейна этого нет, но и репутация компаний из этих стран весьма сомнительная. А вот в Ирландии зарегистрированы транснациональные IT гиганты Google и Facebook, в Гонконге – Лаборатория Касперского и InfoWatch.

Зачастую IP компании планируют свой переезд, ориентируясь в первую очередь на простоту условий инкорпорации и низкую налоговую нагрузку. Но они упускают из поля зрения два важных момента:

Присутствие офшора в черном или сером списке ЕС. В рамках борьбы с вредоносной налоговой конкуренцией ЕС в 2017 году провел исследование налоговой политики 92 юрисдикций. 17 из них ЕС поместил в черный список стран с «потенциально вредной налоговой практикой». в их числе оказались ОАЭ, Маршалловы острова и Панама. В серый список вошли Джерси, Гернси, остров Мэн, Гонконг, острова Кука, Лихтенштейн, Швейцария и другие. Если компания зарегистрирована на территории офшора из черного или серого списка ЕС, банки предъявляют к ней повышенные требования (например, расширенный пакет документов о благонадежности бенефициаров компании) и неохотно открывают банковские счета (или не открывают вообще). Также банки тщательно проверяют транзакции с контрагентами. А еще появляется подозрительное отношение со стороны контрагентов из более респектабельных юрисдикций. Разница между черным и серым списком заключается в том, что страны из серого списка взяли на себя определенные обязательства по исполнению плана BEPS. Например, разработать законодательные требования к компаниям обеспечить сабстенс на своих территориях – в соответствии с глобальными стандартами ОЭСР. Однако на практике до попадания стран в «белую» зону доверия ЕС последствия для компаний одинаковые.
Требования о создании реального экономического присутствия (сабстенса) на территории популярных офшорных зон. В 2019 году из черного и серого списков ЕС были исключены офшорные юрисдикции, которые позаботились об изменении законодательных требований и ужесточили требования об экономическом сабстенсе на своих территориях в обмен на благоприятный налоговый климат:

Бермудские острова,
Багамские острова,
Маршалловы острова,
Британские Виргинские острова,
Каймановы острова,
остров Мэн,
Нормандские острова (Джерси и Гернси),
ОАЭ.

Если предприниматель хочет получить налоговые преимущества этих юрисдикций, то должен выполнить требования к экономическому присутствию компании.

Правообладатели IP активов (объектов авторских прав, товарных знаков и пр.), которые приносят доход,
Компании, которые используют IP активы по лицензионным договорам (“high risk” intellectual property business). Их еще называют «лицензиатами повышенного риска».

IP компании и компании-лицензиаты повышенного риска являются географически мобильными, потому что управление и распоряжение правами на интеллектуальную собственность можно осуществлять из любой точки мира. Например, в стране с более выгодными налоговыми условиями. Из-за этого искажается фактическое местонахождение капитала и размывается налоговая база. При этом реальная экономическая деятельность на территории офшора не осуществляется.

Повышенный риск компаний-лицензиатов в сфере IP объясняется тем, что лицензии обычно приобретаются у аффилированных лиц за пределами офшора. Трансфертные цены позволяют перераспределять общую прибыль группы лиц в пользу компании, находящейся в офшоре. Например, лицензионный платеж будет равен 1000 евро в месяц, а прибыль от использования IP актива по лицензии будет 100 000 евро в месяц. И прибыль будет получать компания-лицензиат из офшора без уплаты налога.

От вида компании зависит:

набор доказательств для подтверждения сабстенса на территории офшора,
размер санкций, которые будут наложены за несоблюдение требований о реальном присутствии.

Дубай, окутанный туманом Ian Powell / Barcroft Media. <span>Изображение из bigpicture.ru</span>

1. Компании, которые извлекают отдельный доход от использования принадлежащих им IP активов

К ним относятся и IT компании. IP активы включают в себя товарные знаки, патенты, объекты авторских прав (в том числе ПО) и коммерческую тайну, которые представляют ценность для бизнеса. В качестве доходов от использования IP активов могут быть роялти, прирост капитала и прочие доходы от продажи IP актива, доходы по договорам франшизы и лицензионным договорам.

2. Компании, использующие IP активы для сопровождения основного бизнеса

Такие компании владеют IP активами не для получения отдельного (квалифицированного) дохода от них, а для сопровождения основной деятельности. Например, товарные знаки используются для защиты наименования и логотипа, а не для лицензирования и получения роялти. Патенты используются для защиты уникального устройства, а не для лицензирования. На такие компании повышенные требования к экономическому сабстенсу не распространяются.

Чтобы компанию можно было отнести к лицензиату повышенного риска, она должна соответствовать всем следующим условиям:

Компания не создавала IP актив, который она использует;
Компания приобрела лицензию на использование IP актива либо у аффилированного лица, либо у иностранного юридического лица, финансирующего научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы, которые проводились за пределами офшора;
Компания предоставила сублицензию на использование IP актива одному или нескольким аффилированным лицам, либо получает доход от использования IP актива в результате деятельности, осуществляемой иностранными аффилированными лицами за пределами офшора.

Альтернативно компания может стать лицензиатом повышенного риска при соблюдении лишь одного условия:

Компания получила IP активы по лицензии, но не занимается исследованиями и разработками, а также брендингом, маркетингом и дистрибуцией IP активов на территории офшора в рамках основной коммерческой деятельности.

Повышенные требования к сабстенсу распространяются на:

Компании, которые являются правообладателями IP активов и напрямую получают с них доход;
Лицензиатов повышенного риска.

Пример 1. Компания Х продает франшизы игровых клубов. Для этого она зарегистрировала товарный знак. Сейчас у Компании Х более десяти франчайзи, от которых она получает ежемесячные платежи. Получение дохода от использования IP активов по франшизе не является произвольным и дополняющим основную хозяйственную деятельность. Продажа франшизы – это отдельный бизнес Компании Х. Даже более доходный, чем от самого игрового клуба.

Значит, Компания Х является IP компанией, осуществляющей географически мобильную деятельность. Применяются повышенные требования к сабстенсу.

Пример 2. У Компании Y есть товарный знак для газированных напитков, которые она сама производит и продает по всему миру. Маркировка газированных напитков – коммерческая необходимость для Компании Y. Товарный знак служит для установления связи между продукцией и конкретным производителем – Компанией Y.

Значит, Компания Y не является IP компанией, поскольку ее доход формируется от продажи газировки, а не от использования IP активов. Не применяются повышенные требования к сабстенсу.

Пример 3. Компания Z разработала уникальный софт для приема, обработки и отслеживания онлайн-заказов и является правообладателем авторских прав на него. Этот софт Компания Z использует для работы собственных интернет-магазинов, а также предоставляет лицензии другим компаниям из сферы онлайн-маркетинга. Они платят Компании Z лицензионные платежи за использование софта.

Значит, Компания Z является IT компанией, осуществляющей географически мобильную деятельность. Применяются повышенные требования к сабстенсу.

Если бы Компания Z использовала софт только для работы своего собственного интернет-магазина, то это было бы полезным дополнением к основной деятельности - организации онлайн-продаж. Но в данном случае Компани Z получает отдельный (квалифицированный) доход от использования IP актива третьими лицами в виде лицензионного вознаграждения.

Пример 4: Компания A из БВО приобрела лицензию на использование защищенного авторским правом ПО у Компании В. Компания В занимается разработками ПО и находится за пределами БВО. Компания А предоставляет сублицензию на право использования ПО двум аффилированным компаниям за пределами БВО. Эти компании платят Компании А лицензионные платежи за использование ПО. Компания А выплачивает вознаграждение Компании В за предоставленную лицензию.

Значит, Компания А является географически мобильной компанией – лицензиатом повышенного риска в сфере IP. Применяются повышенные требования к сабстенсу.

Законодательные требования о создании экономического присутствия на территориях офшорных зон очень похожи, поскольку они – прямая калька со стандартов ОЭСР.

Географически мобильная IP компания должна пройти тест на соблюдение экономического сабстенса в том офшоре, куда она планирует перенести свой бизнес. Однако просто пройти тест, наполнив офшорную структуру номинальными лицами и временными активами, а потом жить так, будто ничего и не было, не получится: каждый финансовый год, в течение которого компания получает доход от использования IP актива, она должна вновь проходить всё тот же тест на соблюдение экономического сабстенса.

Мы подготовили таблицу, которая поможет разобраться в том, какие условия необходимо соблюсти, чтобы пройти тест на наличие сабстенса в одной из стран. Например, Джерси.

Что нужно знать IP компаниям, планирующим переезд в офшоры: экономический сабстенс vs. благоприятный налоговый климат

В отношении компаний-лицензиатов повышенного риска существует предположение, что такая компания не прошла тест на наличие экономического сабстенса.

Оно может быть опровергнуто, если компания-лицензиат в дополнение к общим доказательствам сабстенса для IP компаний (см. таблицу) предоставит совокупность доказательств того, что полученный доход напрямую связан с деятельностью, осуществляемой - условно - в Джерси, а не за его пределами:

Компания-лицензиат имеет высокую степень контроля над разработкой, защитой и эксплуатацией IP активов;
В разработке, защите и эксплуатации IP активов принимали участие квалифицированные сотрудники компании, которые постоянно проживают и осуществляют свою деятельность на территории Джерси;
Все решения по разработке, защите и эксплуатации IP активов принимались на территории Джерси.

Кроме того, лицензиат повышенного риска должен предоставить подробный бизнес-план, в котором обосновывается коммерческая необходимость размещения IP активов на территории офшора.

Обычно к географически мобильным компаниям, которые не соблюдают требования о создании экономического присутствия на территориях вышеперечисленных юрисдикций, применяется прогрессивный административный штраф. Это значит, что размер штрафа будет увеличиваться после каждого финансового периода, в течение которого компания не позаботилась о сабстенсе.

Каждая юрисдикция самостоятельно устанавливает размер штрафа. Точная сумма штрафа будет зависеть от вида компаний: обычная IP компания или лицензиат повышенного риска. Для лицензиатов повышенного риска размер штрафа будет выше.

Например, в ОАЭ установлен штраф в размере от 10 000 до 50 000 дирхамов (примерно от 2800$ до 13600$) – за несоблюдение требований в первый год деятельности компании, штраф в размере от 50 000 до 300 000 дирхамов (примерно от 13600$ до 82000$) – в следующем году.
Этот же подход можно наблюдать и на острове Мэн: штраф в размере до 10 000 фунтов стерлингов – в первый год несоблюдения требований, до 50 000 фунтов стерлингов – во второй год.

Дополнительно к штрафам предусмотрена еще одна санкция: раскрытие налоговой информации о компании иностранным компетентным органам в отношении каждого периода, в течение которого компания не выполняет требования экономического содержания. Информация будет передаваться компетентным органам по месту осуществления основной деятельности, приносящей доход (CIGA). Такая санкция имеет серьезные последствия: изменение статуса резидента в другой юрисдикции. В результате компания будет платить налоги по законам и налоговым ставкам той страны, где фактически осуществляется её деятельность (например, по российским).

Если компания за два года не решит проблему с экономическим присутствием на территории офшора, она может быть исключена из реестра компаний соответствующего офшора.

Вся эта цепочка взаимосвязанных условий, доказательств сабстенса и прогрессивных санкций заставляет задуматься: стоит ли нулевая или минимальная налоговая нагрузка тех расходов, которые компания должна понести, чтобы соответствовать жестким требованиям в популярных офшорных зонах?

Если IP или IT компания не может позволить себе «перебросить» штат квалифицированных сотрудников на острова в карибском бассейне и регулярно проводить там собрания директоров, то может рассмотреть другие способы законной налоговой оптимизации.

1. Обосноваться в неофшорных юрисдикциях или в офшорных зонах повышенной респектабельности, которые предлагают налоговые льготы в рамках IP Box на своих территориях. Например, Люксембург, Мальта, Ирландия, Кипр. О них мы рассказали в нашем предыдущем материале.

2. Воспользоваться преимуществами российского «IP Box». IT компании с 1 января 2021 года получили новые льготы по налогу на прибыль организаций и страховым взносам:

налог на прибыль – по ставке 3% вместо 20%,
страховые взносы – по ставке 7,6% вместо 30%

Для того, чтобы перейти на льготное налогообложение, IT компания должна соответствовать следующим условиям:

пройти аккредитацию в Минцифре,
в штате компании должно быть не менее 7 человек,
минимум 90% всех доходов компании должно быть получено от реализации IT продуктов или услуг в сфере IT.

В том случае, если ПО будет включено в реестр российского ПО, IT компания будет освобождена от уплаты НДС.

3. Стать участником (резидентом) Сколково. Статус резидента Сколково может получить только юридическое лицо. Резидент Сколково получает следующие преимущества:

освобождается от уплаты налога на прибыль (10 лет),
платит сниженные страховые взносы,
не платит НДС (10 лет),
не платит налог на имущество (10 лет),
получает право на возмещение таможенных платежей и НДС при импорте за счет Сколково.

Необходимо учитывать, что этот вариант подходит для совсем молодых стартапов, которые еще не успели обзавестись портфелем IP активов. Обычно от кандидата в участники Сколково требуется идея или технология, которая относится к кластеру IT и будет лежать в основе проекта, создаваемого на базе Сколково.

Статус участника Сколково и наличие льгот предполагает соблюдение условий коммерциализации проекта, созданного в рамках исследовательской деятельности. Плюс ко всему необходимо придерживаться лимита по выручке и налогу на прибыль, начиная с которых компания теряет право на применение налоговых льгот, но сохраняет статус резидента.

Компания лишается льгот, когда совокупный размер ее прибыли превышает 300 млн рублей начиная с момента, когда выручка компании превысила 1 млрд рублей. При этом ежегодные показатели выручки и прибыли не обнуляются: выручка за 2020 год складывается с выручкой за 2021 год, а прибыль за 2020 год складывается с прибылью за 2021 года – и так далее.

Дело в том, что ЕС может ежегодно пересматривать и обновлять черный и серый списки стран, чья налоговая политика не удовлетворяет требованиям налоговой прозрачности и не соответствует глобальным стандартам ОЭСР. С момента публикации первого чёрного списка ЕС в декабре 2017 года он пересматривался пятнадцать раз.

Шаткость положения офшорных юрисдикций демонстрирует «дорожная карта» Панамы:

2017 год: Панаму внесли в черный список ЕС;

2018 год: Панаму переместили в серый список;

2019 год: Панаму признали «белой» офшорной зоной и удалили из серого списка;

2020 год: Панаму вновь включили в черный список ЕС из-за обнаружения случаев отмывания доходов, полученных преступным путем.

Нет никаких гарантий , что «белый» статус через год не превратится в черный. По состоянию на февраль 2021 года в чёрный список ЕС входят: Американское Самоа, Ангилья, Доминика, Фиджи, Гуам, Палау, Панама, Самоа, Сейшельские острова, Тринидад и Тобаго, Американские Виргинские острова, Вануату.

Если у вас появятся вопросы по открытию бизнеса за рубежом и применению IP Box режима, мы всегда будем рады ответить! Пишите нам.

Что нужно знать IP компаниям, планирующим переезд в офшоры: экономический сабстенс vs. благоприятный налоговый климат

Почему компании работают через офшоры?

Какие есть проблемы при выборе офшора?

На какие компании распространяются требования к сабстенсу?

Есть два типа IP компаний:

А какие компании будут лицензиатами повышенного риска?

Резюмируем

Для закрепления разберем несколько примеров

Какие требования об экономическом сабстенсе должна выполнять компания?

Что будет, если не соблюдать требования сабстенса?

Что можно сделать?

Почему предложенные варианты являются менее рискованными, чем поиск других офшорных зон, которые не предъявляют строгих требований к экономическому сабстенсу?