Юридические нюансы выпуска и распространения NFT

NFT — невзаимозаменяемые токены — одна из самых горячих тем Web3, которая развивается в последние несколько лет. В этой статье рассмотрим варианты использования NFT, и изучим критерии подбора подходящих юрисдикций и платформ для распространения NFT.

NFT или невзаимозаменяемый токен представляет собой основанную на блокчейне цифровую версию уникальных реальных объектов изобразительного или музыкального искусства, видео или цифровых внутриигровых предметов, и даже данную статью можно сделать в виде НФТ. Идея токенов NFT не так нова, как многие могут подумать — она существует с 2014 года, когда был создан первый NFT. Пик рынка NFT пришелся на 2021 год, когда NFT широко использовались для продажи предметов цифрового искусства.

Уникальный характер NFT отличает их от других взаимозаменяемых виртуальных активов. «Взаимозаменяемость», присущая большинству виртуальных активов, представляет собой двоякую характеристику:

С NFT другая ситуация, в связи с тем, что из-за своей «невзаимозаменяемости» у них уникальная цифровая подпись, поэтому их нельзя продавать или обменивать. Кроме того, NFT может быть единственными в своем роде, либо одним из активов с очень ограниченным тиражом, поэтому NFT для конкретного предмета искусства не считается столь ценным, как другой NFT для другого объекта, даже если произведение искусства создал один и тот же художник.

Использование NFT не ограничивается произведениями искусства, хотя именно это и сделало их такими популярными. Например, игровые NFT — это записи о владении внутриигровыми предметами, а именно уникальным оборудованием или аватарами, которые фактически могут быть переданы за пределы их родной игровой экосистемы, чтобы обеспечить им дополнительную ликвидность, и могут иметь ценность в качестве предмета коллекционирования. Еще один вариант использования NFT, который становится все более популярным: цифровая мода, поскольку уникальная виртуальная одежда, которую можно разработать и смоделировать виртуально, также может быть записана в блокчейне, по сути оборачивая ее в NFT. Некоторые известные дома моды уже окунулись в тренд цифровой моды NFT x, иногда продвигая его как устойчивую концепцию моды, безвредную для окружающей среды.

К наиболее примечательным вариантам применения NFT технологий в РФ можно отнести NFT версии «Мадонны Литы» Леонардо да Винчи, «Юдифь» Джорджоне, «Куста сирени» Винсента Ван Гога, «Композиции VI» Василия Кандинского, «Уголка сада в Монжероне» Клода Моне от Государственного Эрмитажа. Каждая из картин была представлена в двух NFT- копиях. Одна хранилась в Эрмитаже, вторая на маркетплейсе Бинанс. Каждую цифровую копию подписывал лично Михаил Пиотровский. Своей подписью он не только заверил подлинность ограниченной серии цифровых работ, но и создал самостоятельное произведение нанесением своей подписи, даты и точного времени подписания. В метаданных NFT также указано место подписания — здание Эрмитажа.

Опыт Эрмитажа по токенизации великих произведений уникален, в том числе в связи с особенностями российского правового регулирования. На момент запуска проекта в РФ были практически полностью запрещены криптовалюты, а использование остальных видов токенов было сильно затруднено. Юридическая служба Эрмитажа совместно с юридической консалтинговой компанией LFCS разработали модель создания и продажи NFT, которая полностью соответствует российскому законодательству. Такое сотрудничество создало важный прецедент, который позволил интегрировать российский рынок в международный оборот NFT.

Генеральный директор Эрмитажа Михаил Борисович Пиотровский сказал:

На заявление директора Эрмитажа тогда действующий руководитель Binance NFT Хелен Хай ответила:

К сожалению, действующее руководство Binance NFT делистнуло с платформы коллекцию NFT Эрмитажа в связи с проведением специальной военной операции на территории Украины. И подобное явно произошло с учетом действующих санкций, но успех коллекции среди пользователей криптобиржи стал показателем того что классическое искусство пользуется спросом. Именно поэтому многим сомневающимся в своих талантах художникам и артистам следует обратить внимание на подобный способ монетизации своего таланта.

Некоторые варианты использования NFT могут показаться ужасно знакомыми в связи с другой постоянной обсуждаемой темой индустрии Web3 — токенизацией активов. Может быть особенно сложно провести грань между NFT и токенизированным искусством. Однако есть существенные различия.

Токенизация активов — это, по сути, процесс конвертации (разделения) прав на определенный объект на более мелкие части, представленные токенами, и запись их в блокчейн. Это может быть сделано как в отношении регулируемых финансовых активов, например ценных бумаг, так и в отношении реальных активов, например недвижимого имущества, предметов искусства, драгоценных камней и металлов. Идея состоит в том, чтобы повысить ликвидность объекта за счет дробления и торговли правами на него, даже когда права на объект в целом еще не могут быть проданы или торговля осложнена нормативными требованиями. Кроме того, это позволяет иметь больший географический охват по сравнению с обычными арт-аукционами и привлекать более мелких покупателей.

С NFT ситуация кардинально отличается. Несмотря на то, что для каждого актива выпускается только один токен, владение NFT обычно не дает человеку прав на актив, например на произведение искусства. При покупке NFT покупатели фактически покупают метаданные, связанные с объектом, а не сам объект. По сути, владелец токена NFT имеет права на часть кода, но не авторские права на произведение искусства и уж точно не на его физическую копию. Передача авторских прав через NFT возможна, однако она должна быть записана в смарт-контракте и закодирована в самой NFT. В противном случае авторские права сохраняются за создателем NFT.

Правовой статус NFT, пожалуй, наименее ясен из всех различных типов виртуальных активов. При выпуске NFT рекомендуется выбирать одновременно крипто IT/ИС-дружественную юрисдикцию, поскольку продажа NFT может привести к передаче некоторых встроенных в смарт-контракт прав интеллектуальной собственности (авторских прав). Следует также обратить внимание, что права на сам цифровой объект будут регулироваться страной, в которой он был создан, а не страной, где были выпущены NFT. Т.е. при анализе правовых и налоговых требований, которые могут применяться к транзакциям NFT, следует учитывать страну, где базируется техническая платформа, которая использовалась для минтинга (выпуска) NFT.

Наиболее оптимальны с законодательной точки зрения — Соединенные Штаты, поскольку они являются домом для крупнейших торговых площадок NFT и имеют четкий механизм тестирования, который позволит предпринимателю Web3 убедиться, что NFT не является регулируемым активом в соответствии с требованиями теста Хоуи*. NFT, скорее всего, будет считаться ценной бумагой только в том случае, если она продается пользователям как средство получения дохода от инвестиций или если будет использоваться модель токенизации/фракционирования активов.

Если речь идет об обычном цифровом представлении уникального предмета коллекционирования, оно вряд ли удовлетворит критерию Хоуи, а это означает, что юридические риски для эмитента NFT довольно низки. Кроме того, структура интеллектуальной собственности США допускает частичную или полную передачу авторских прав способом, открытым для интерпретации, то есть в принципе это может быть сделано с помощью смарт-контракта, выполняющего продажу NFT.

Недавно сообщалось, что они планируют выпустить правительственные NFT, что явно делает Великобританию дружественной к NFT юрисдикцией. Хотя предприятиям NFT может потребоваться реализовать требования AML, поскольку NFT могут быть квалифицированы как «криптоактивы» или «произведения искусства» в соответствии с регулированием AML, на данный момент нет конкретных требований, о которых должны заботиться эмитенты.

Даже в странах с особыми режимами VASP, например на Каймановых острова, все NFT, кроме игровых вряд ли будут подпадать под специальный режим регулирования виртуальных активов, поскольку они обычно не имеют платежных или инвестиционных возможностей и очень ограниченные торговые возможности. Пока предприниматели Web3 не продают свои NFT для получения дальнейшей прибыли, им не нужно будет получать лицензию VASP на Каймановых островах.

Регистрация, выпуск и минтинг NFT проектов в странах с особыми режимами особенно актуальна для создателей NFT из РФ и других стран СНГ, где отсутствует четкая законодательная база по поводу трактовки самого понятия NFT, нюансов налогообложения и авторских прав. Например, в РФ пока поступают только предложения о внесении изменений в нормативно-правовые акты по поводу регулирования режима NFT. Минэкономики РФ выступило с предложением определения правового статуса NFT токенов, возможностей их выпуска, регулирования и обращения наряду с механизмом защиты покупателей токенов от повторного выпуска. Для этого Минэкономики предлагает внести до конца следующего года поправки в Гражданский кодекс РФ, Закон о цифровых финансовых активах и федеральный проект о нормативном регулировании цифровой среды.

В целом подобные изменения поддержали, но высказали опасения о том что предложенные изменения в случае их принятия сузят функционал NFT только до произведений искусства, что недопустимо учитывая широкие возможности использования NFT в различных сферах. Дополнительно представители партии «Новые Люди» выступили с предложением распространить на технологию NFT действие законодательства об охране интеллектуальной собственности. На данный момент оборот NFT в РФ регулируется законом о краудфандинге, поскольку в указанном законе предусматривается выпуск утилитарных диджитал прав на инвестплатформах. Поэтому, пока нет четких данных что из предложенного будет принято на законодательном уровне, а что нет, следует обратить внимание на маркетплейсы с более четкими условиями и в чем-то российскими корнями.

Например, на платформу Rarible, созданную выходцами из РФ Александром Сальниковым и Алексеем Фалиным. На данный момент платформа занимает второе место среди NFT площадок по торговому обороту. В августе 2021 года на площадке выставлялись NFT Линдси Лохан, культовой рэп-группы Wu-Tang Clan, блогера Ильи Варламова (признан иноагентом в РФ) и др.

Если вы художник, разработчик игр или цифровой модный дизайнер и думаете о выпуске и продаже NFT, рассмотрите следующее:

Для выпуска NFT необходима помощь маркетплейса. NFT маркетплейс представляет собой онлайн платформу, которая берет на себя технический аспект NFT (минтинг) и продажу покупателям.

После того как предприниматель Web3 окончательно определился с протоколом, на котором будет создаваться минтиться NFT, при выборе торговой площадки необходимо учитывать следующее:

В целом перед тем как создавать и размещать на маркетплейсе свой проект рекомендуется консультироваться с другими создателями похожих проектов по поводу их опыта сотрудничества с NFT маркетплейсами и того каких нюансы следует учитывать перед запуском проекта

*Тест Хоуи - это юридический тест, используемый в Соединенных Штатах для определения того, квалифицируется ли транзакция как инвестиционный контракт и, таким образом, считается ценной бумагой в соответствии с федеральным законом. Тест был установлен Верховным судом США в деле SEC против W.J. Howey Co. (1946), и с тех пор он применялся во многих случаях для определения того, являются ли различные финансовые соглашения и предложения ценными бумагами.

_