Кейс: дело по аппаратам сосудистой хирургии

Жалобщик срывал все закупки: мы нашли тонкость в 44-ФЗ, которая развернула ситуацию на 180 градусов Ниша: поставка медицинского оборудования – аппараты для сосудистой хирургии К нам в организацию обратился Дмитрий — руководитель ООО «ЭСКАМЕД» с тем, чтобы мы обеспечили защиту от профессионального жалобщика, который систематически срывает госзакупки, в которых участвует компания. Суть проблемы заключалась в том, что ООО «ЭСКАМЕД» является дилером иностранного производителя оборудования для сосудистой хирургии. Оборудование это очень сложное, эксклюзивное и не имеющее Российских аналогов и иностранных аналогов, имеющих регистрационное удостоверение в России. По факту, в данный момент на Российском рынке у этого оборудования нет конкурентов. Возникшая с нашим клиентом ситуация не случайна и представляет большой интерес для многих поставщиков, товары которых являются уникальными. На протяжении многих лет, ООО «ЭСКАМЕД» помогала заказчикам формировать технические задания и затем участвовала в закупках, ТЗ которых содержало товарно-качественные характеристики, под которые подходило только их оборудование. Но в какой-то момент некий ИП, являющийся профессиональным жалобщиком, начал подавать на все закупки, интересующие нашего клиента, жалобы, в которых указывал на ограничения конкуренции и ряд других нарушений. ФАС разных регионов начали признавать эти жалобы обоснованными и выдавать заказчикам предписания о внесении в закупочную документацию изменений. Наш клиент испугался того, что не сможет продавать свое оборудование в дальнейшем из-за того, что под требования из Технического задания подходит оборудование одного производителя, и обратился к нам за помощью. Нам, была поставлена задача, изучить все нюансы сложившейся ситуации и найти способ защиты от жалобщика. Изучив материалы дел по жалобам в ФАС, нам стало понятно, что ни о каком ограничении конкуренции речь не идет, и ситуация не такая уж патовая, как представляется клиенту.

Какая стратегия действий была нами выбрана: ознакомившись с материалами дел ФАС, технической документации на оборудование, а также с закупочной документацией по ряду закупок, на которые были поданы жалобы, нами были установлены следующие факты: Закупочная документация в ряде случаев действительно содержала нарушения; Ни одно из решений не подтвердило довод жалобы о том, что имеет место ограничение конкуренции в форме лоббирования товара от конкретного производителя; Одна из жалоб вообще не была обоснованна и предписание по ней не выдавали. Мы подготовили правовое заключение раскрывающее, как действовать в сложившейся ситуации. Вот наиболее интересная часть нашего заключения. Читайте внимательно: Исходя из анализа жалоб поданных ИП Кравченко А.В. следует, что обжалованию подлежит содержание закупочной документации по ряду параметров. При этом исходя из решений ФАС по данным жалобам, четко видно, что удовлетворению подлежат только те доводы, которые связанны с ограничением конкуренции. Например, в решении ФАС по закупке №0373100031925000272 проводимой ФГБУ ≪НМИЦ хирургии им. А.В. Вишневского≫ Минздрава России, ФАС указал: На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что описанию объекта закупки соответствуют системы минимум двух различных производителей, а именно: ≪Система интраоперационного контроля качества коронарного и сосудистого кровотока Medistim MiraQ варианты исполнения≫, производителя ≪Медистим АСА≫, Норвегия (регистрационное удостоверение № РЗН 2017/5920 от 08.09.2017) и ≪Система для внутрисосудистой ультразвуковой визуализации сердечно-сосудистой системы IntraSight с принадлежностями≫, производителя ≪ВолканоКорпорейшн≫, США (регистрационное удостоверение № РЗН 2022/17677 от 05.07.2022≫.

При этом Комиссия Управления отмечает, что в сведениях эксплуатационной документации к регистрационному удостоверению № РЗН 2017/5920 от 08.09.2017 отсутствуют сведениях о всех характеристиках товара ≪Система интраоперационного контроля качества коронарного и сосудистого кровотока 2025-18155 Medistim MiraQ≫, позволяющие определить соответствие указанного товара требованиям Заказчика, например, ≪Чувствительность входных сигналов: - 10 mV - 100 mV- 500 mV - 4 V≫, ≪метод стерилизации газовый, плазменный, автоклавирование≫, ≪Встроенная оперативная память: ≥ 8≫, указанные в описании объекта закупки. Также в сведениях эксплуатационной документации к регистрационному удостоверению № РЗН 2022/17677 от 05.07.2022 аналогичным образом не представляется возможным установить полное соответствие всей совокупности требованиям Заказчика, например, в документации отсутствуют сведения о характеристиках товара ≪метод стерилизации-газовый, плазменный, автоклавирование≫, ≪3 основных режима поддержки: 2D (B-Mode) Color Doppler Pulsed Wave (PW) -Doppler≫, указанные в описании объекта закупки. Комиссия Управления отмечает, что при проведении закупок заказчики описывают объекты закупок, руководствуясь положениями Закона о контрактной системе, при условии, что такие требования не влекут за собой ограничение количества участников закупки, следовательно, объект закупки должен быть сформирован таким образом, чтобы совокупности характеристик товаров соответствовало несколько производителей. Кроме того, Комиссия Управления отмечает, что обязанность по формированию описание объекта закупки в соответствии с положениями ст.33 Закона о контрактной системе возложена на государственного Заказчика, ввиду чего именно Заказчик при формировании извещения об осуществлении закупочной процедуры должен обладать документальным подтверждением соответствие описания объекта закупки требованиям действующего законодательства, при этом не ограничивая круг участников закупочной процедуры. При этом, как установлено Комиссией Управления, представленные представителем Заказчика в составе возражений медицинские изделия, как возможные к предложению к поставке, не подтверждены как соответствующие совокупности всех характеристик описания объекта закупки.

На основе вышеизложенного, с учетом имеющихся документов и сведений, Комиссия Управления приходит к выводу об обоснованности указанных доводов жалобы и о нарушении Заказчиком положений п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе при формировании требований извещения об осуществлении закупки, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.6 ст.7.30.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Особо важным является факт утверждения Заказчиком того, что под описанные в закупке характеристики товара подпадает товар двух разных производителей, которые Заказчик в итоге доказать не смог. Именно это обстоятельство и явилось причиной установления факта нарушения. В другом решении ФАС по закупке № 0373200045225000516 Проводимой ГБУЗ «ММНКЦ им. С.П. Боткина ДЗМ» говориться, по сути, об аналогичном нарушении: На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что требования к закупаемым изделиям установлены Заказчиком в соответствии с потребностью учреждения, при этом совокупности требований извещения соответствует исключительно изделие «Система интраоперационного контроля качества коронарного и сосудистого кровотока MedistimMiraQ», производства компании «Medistim ASA», при этом в обоснование формирования товарной позиции таким образом, что совокупности требований соответствуют изделия единственного производителя, представитель Заказчика представил следующие документы: - акт экспертизы определения отличий параметров продукции от параметров российской промышленной продукции от 06.03.2025 № 367-305468-2025 в рамках которого указано: «По результатам экспертизы установлено, что на территории Российской Федерации производится (не производится) промышленная продукция, параметры которой отличаются (не отличаются) от параметров заявленной продукции. Заявленная продукция может быть (не может быть) отнесена к промышленной продукции, не имеющей произведенных в Российской Федерации аналогов»; - экспертное исследование № 1148-02-00287 от 24.06.2021 в рамках которого указано: «Вывод: натерритории ЕАЭС оборудование аналогичное по функциональным возможностям Системе интраоперационного контроля качества коронарного и сосудистого кровотока производства Medistim ASA Норвегия не производится».

Вместе с этим Комиссия Управления отмечает, что представленные представителем Заказчика документы подтверждают, что на территории ЕАЭС отсутствует производство аналогичного по функциональным возможностям изделию «Система интраоперационного контроля качества коронарного и сосудистого кровотока Medistim MiraQ», производства компании «Medistim ASA», при этом данные документы не подтверждают, что на территории Российской Федерации не зарегистрированы медицинские изделия иностранного производства, аналогичные по функциональным возможностям изделию «Система интраоперационного контроля качества коронарного и сосудистого кровотока Medistim MiraQ», производства компании «Medistim ASA». Исходя из вышеизложенного Комиссии Управления не представляется возможным прийти к выводу, о соответствии требованиям извещения изделия нескольких производителей. Вместе с этим Комиссия Управления отмечает, что ст.33 Закона о контрактной системе содержит в себе закрытый перечень случаев, когда Заказчик вправе закупать товары конкретного производителя, во всех остальных случаях, совокупности всех требований извещения, в том числе и всем требованиям описания объекта закупки, должны соответствовать товары как минимум двух различных производителей. На основе вышеизложенного, Комиссия Управления приходит к выводу об обоснованности довода жалобы и о нарушении Заказчиком положений п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе при формировании описания объекта закупок, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.6 ст.7.30.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Особо важным является факт утверждения Заказчиком того, что под описанные в закупке характеристики подпадает только один товар одного производителя, которые Заказчик в итоге доказать не смог. Так как из предоставленного Акта, этот вывод не следует. Именно это обстоятельство и явилось причиной установления факта нарушения. Ввиду выше указанного Заказчику при составлении закупочной документации следует руководствоваться тем, что в 44-ФЗ нет указание на то, что закупаемый товар должен быть представлен на рынке не менее чем двумя производителями. Есть запрет на создания ограничений конкуренции. Из содержания ст. 33 44-ФЗ следует, что при формировании Технического задания Заказчику в рамках 44-ФЗ предоставлены полномочия по самостоятельному определению размера лота, а также спецификации и параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. То есть Заказчик, осуществляющий закупку по нормам 44-ФЗ, при описании объекта закупки должен таким образом прописать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, повысить шансы на приобретение услуги именно с такими характеристиками, которые ему необходимы.

В соответствии с ч. 2 ст. 19 44-ФЗ, под требованиями к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам понимаются требования к количеству, потребительским свойствам (в том числе характеристикам качества) и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством Российской Федерации. Из совокупности вышеуказанных норм следует, что Заказчик наделен правом устанавливать описание объекта закупки в объеме необходимом и достаточном для обеспечения своих нужд и действительных потребностей, в связи с чем доводы Заявителя относительно того, что какие-либо товары хуже или лучше по своим характеристикам, в сравнении с размещенными Заказчиком не обоснованы. Согласно ст. 1 44-ФЗ, контрактная система создана в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров. То есть целью регулирования является именно обеспечение потребности заказчиков, а не удовлетворение интересов потенциальных участников закупок. Ключевым моментом для проведения закупки конкурентным способом с описанием товара под которое подпадает товар одного производителя является ОБОСНОВАНИЕ ПОТРЕБНОСТИ в таком товаре. Описать товар в данном случае Заказчик должен не усредненно, а абсолютно точно. В противном случае он нарушит принцип результативности обеспечения нужд. Существует устоявшаяся практика (по суду и ФАС), что описание товара, попадающее под товар одного производителя, не является ограничением конкуренции если товаром торгуют два и более продавца — наличие коммерческих предложений закрепляет факт сбыта товара более чем одним лицом. Обзор судебной практики ВС РФ 2017 года от 28.06.2017 В п. 1 Обзора указано: указание особых требований, отвечающих потребности — не является ограничением. В п. 2 Обзора указано: включение в ООЗ требований товара под 1 производителя в отсутствие специфики — является нарушением. Из анализа п. 1 и п. 2 Обзора ВС РФ следует, что в соответствии с 44-ФЗ: «если есть какая-то обоснованная специфика применения закупаемого товара по набору его характеристик, то эта специфика создает объективную и обоснованную потребность у заказчика и такое ООЗ можно составлять под одного производителя и это не будет приводить к каким-либо необоснованным ограничениям». Если Заказчик закупает действительно важную и нужную вещь, особенно если это медицинское оборудование этот подход будет работать.

Но если, Заказчик пишет характеристики только с целью ограничения (чтобы работать с нужным поставщиком), то это свидетельствует об отсутствии специфики, а значит и потребности. И тут, некоторые ФАС, даже при наличии 2 аналогов товара, спокойно сносят ТЗ (особенно если Заказчик на заседании мямлил и не смог сказать, зачем ему такое узкое ТЗ). Вот Заказчики которые по первому слову ФАС шлют всякие сравнительные таблицы — сильно усложняют жизнь и работу другим Заказчикам, которые проводят нормальные закупки с нормальным обоснованием. Потому что такие Заказчики порождают практику, когда ФАС забывает про закон и смотрит на таблицы и потом начинает повально спрашивать и просить подобную чушь у других нормальных Заказчиков. При выстраивании линии защиты в ФАС необходимо формировать последовательную и обоснованную правовую позицию. Решением ФАС по жалобе на закупку №0339100014825000138 проводимую ФГБНУ «НИИ КПССЗ» в удовлетворении жалобы отказано, на основании вывода ФАС о том, что на Российском рынке отсутствует аналогичный товар другого производителя. Из описательной части решения можно сделать вывод о том, что ФАС пришел к этому выводу проведя изучение реестра. Однако, для эффективной организации подобных закупок, у Заказчика заранее должно иметься достаточное количество обоснованных доводов такой позиции. Итог: клиент получил предельно четкое руководство как действовать в дальнейшем, объяснил это заказчикам, и они начали более грамотно готовить свои возражения на жалобы. В скором времени ФАС перестал удовлетворять жалобы заявителя, и жалобщик перестал жаловаться. Вывод: не стоит делать поверхностных выводов, опираясь на косвенные обоснования. Они могут оказаться не правильными. Вам кажется что проблема заключается в одном, а на самом деле оказывается что проблема совсем в другом. При выстраивании линии защиты в ФАС необходимо формировать последовательную и обоснованную правовую позицию. Решением ФАС по жалобе на закупку №0339100014825000138 проводимую ФГБНУ «НИИ КПССЗ» в удовлетворении жалобы отказано, на основании вывода ФАС о том, что на Российском рынке отсутствует аналогичный товар другого производителя. Из описательной части решения можно сделать вывод о том, что ФАС пришел к этому выводу проведя изучение реестра. Однако, для эффективной организации подобных закупок, у Заказчика заранее должно иметься достаточное количество обоснованных доводов такой позиции. Итог: клиент получил предельно четкое руководство как действовать в дальнейшем, объяснил это заказчикам, и они начали более грамотно готовить свои возражения на жалобы. В скором времени ФАС перестал удовлетворять жалобы заявителя, и жалобщик перестал жаловаться. Вывод: не стоит делать поверхностных выводов, опираясь на косвенные обоснования. Они могут оказаться не правильными. Вам кажется что проблема заключается в одном, а на самом деле оказывается что проблема совсем в другом.