Advisory board: как структурировать в России?

Мы не впервые обращаемся к теме эдвайзинга и вопросу его адаптации под российские реалии. Например, в статье Услуги в обмен на долю в стартапе (ООО) – шаблон договора вер. 2.0 мы писали о том, как можно структурировать предоставление эдвайзером консультационной поддержки в обмен на небольшую долю в капитале компании.

Недавно мы работали над запросом клиента по комплексному структурированию программы мотивации и консультационной поддержки для его бизнеса и поняли, что ещё не рассказывали о том, как можно сделать эдвайзинг в компании более системным, если возникает потребность привлечь эдвайзера не в единственном лице. В мировой практике таким способом является создание в компании advisory board. В переводе на русский самые близкие варианты «консультативный/экспертный совет». Далее по тексту мы будем использовать термины как эквивалентные.

В этой статье мы расскажем о том, что из себя представляет консультационный совет, кому он нужен, а также расскажем о вариантах юридического оформления его работы по российскому праву.

Advisory board — команда эдвайзеров и внутренних представителей компании, которая занимается выработкой позиций по ключевым вопросам деятельности компании и помогает собственникам бизнеса принимать управленческие решения.

Мировая практика показывает, что в консультативные советы, как правило, входят эксперты, которые имеют опыт в отрасли, понимают как работают бизнес-процессы, а главное — имеют конкретные практические навыки и знакомы с best practices на рынке. Кроме того, бизнес интересуют эдвайзеры со сформированным пулом контактов в индустрии, которые могут порекомендовать конкретного специалиста или помочь в формировании команды. Кстати, по данным Advisory Board Centre (организация, специализирующаяся на работе с консультативными советами по всему миру и осуществляющая исследования в этой области) наиболее часто бизнесу требуются эдвайзеры, специализирующиеся на развитии бизнеса и рынка, маркетинговых коммуникациях, финансах и технологиях.

Потребность в экспертном совете может возникнуть на этапе масштабирования бизнеса, либо когда существующая модель требует трансформации. Например, консультативный совет может помочь компании выйти на новый рынок (продуктовый, географический) или на IPO, протестировать новый продукт или верифицировать бизнес-гипотезу. Экспертный совет может также выступать форумом для поиска компромиссных решений в случаях, когда в компании несколько участников, имеющих активную позицию и равный доступ к корпоративному управлению (т.е. играть роль медиатора).

Так, консультативный совет использовался Facebook для преодоления разногласий с властями США по поводу доминирующего положения на рынке социальных сетей, а в России этот инструмент задействовали, например, в М.Видео для сопровождения выхода на IPO, а в Goods.ru - для выстраивания стратегии развития (в настоящее время сервис выкуплен Сбербанком).

Ниже приводим статистику привлечения компаниями консультативных советов в зависимости от этапа развития, на котором находится бизнес:

Мировая практика это, конечно хорошо, но какие возможности даёт нам отечественное законодательство для структурирования такого привлекательного инструмента? А возможности самые диспозитивные, как и при оформлении отношений с эдвайзером в единственном лице. Нет никаких ориентиров, дозволений и запретов. Можно устроить все так, как будет комфортно вашему бизнесу.

Про способы оформления консультативных советов в России мы расскажем чуть ниже, а здесь остановимся, пожалуй, на самом каверзном юридическом аспекте: будет ли такой консультационный совет органом юридического лица в понимании корпоративного законодательства? Будут ли применимы к деятельности такого совета и его членам последствия в виде: (1) обязательности решений для иных органов, участников и работников юридического лица, (2) возможности привлечения эдвайзеров к ответственности за причинение убытков компании?

Верхнеуровневый ответ состоит в том, что нельзя на уровне устава, корпоративного договора или любого другого документа изобрести новый орган управления юридическим лицом. Прецедентов, в которых отечественные суды подтвердили бы эту позицию нам найти не удалось (вероятно, сам факт отсутствия таких споров подтверждает наш вывод), но общие принципы построения корпоративной структуры управления в ООО и АО приводят нас к тому, что законом уже предусмотрены органы управления юридическим лицом на все возможные случаи. Общему собранию отданы ключевые и наиболее чувствительные для компании вопросы, директор занимается текучкой, а если необходим надзор за тем, как работает директор, либо компания настолько большая, что текущими вопросами не может заниматься один человек, создаётся правление. Если же не хочется собирать многочисленных акционеров вместе слишком часто, то создаётся совет директоров. Встроить в эту систему консультационный совет и наделить его полномочиями без ущерба для иных органов управления так, чтобы не нарушить императивные положения закона и компетенции иных органов попросту не получится.

Но это совсем не означает, что решения экспертного совета не могут быть обязательными или что члены экспертного совета всегда свободны от ответственности за свои советы по управлению компанией. Но подробнее мы рассмотрим эти вопросы ниже.

На данный момент мы придерживаемся вывода о том, что хоть в повседневной жизни мы и может назвать такой совет консультативным органом юридического лица, слово «орган» здесь используется в кавычках.

После предыдущего раздела может стать очевидным вопрос: «Почему бы тогда просто не сформировать совет директоров? Ведь это понятный, урегулированный законом механизм, позволяющий вырабатывать решения на уровне отличном от общего собрания акционеров».

Главное отличие консультативного совета от совета директоров — это неформальная структура. По общему правилу на уровне экспертных советов не принимаются юридически обязывающие для компании и её владельцев решения, эдвайзеры не несут фидуциарной ответственности за предоставленные рекомендации. Конечное решение в любом случае остаётся за владельцем бизнеса или менеджментом.

Кроме того, совет директоров предполагает достаточно жёсткую модель управления, соблюдение императивных требований закона к процедуре формирования, созыва, голосования и т.д. На практике совет директоров больше подходит для среднего и крупного бизнеса и представляет собой скорее инструмент контроля, чем площадку для обсуждения и выработки оптимальной стратегии.

Поэтому на начальном этапе развития компании создание консультативного совета позволяет избежать тех административных сложностей, которые создаёт совет директоров и которые на текущей стадии развития излишни, при этом получить требующуюся экспертную поддержку. На более поздних этапах, например, после привлечения нескольких раундов финансирования и появления в компании нескольких центров принятия решений, консультативный совет и совет директоров могут работать в связке.

Согласно статистическим данным только в половине случаев консультативный совет создаётся в компаниях, которые вообще не имеют никакого совещательного органа или органа коллективного управления, другая половина уже имеет сформированный совет директоров или независимого эдвайзера:

Учитывая, что ни порядок создания, ни порядок деятельности консультативного совета законодательно не урегулированы ни в России, ни в большинстве иных юрисдикций, в этом разделе мы опишем варианты структурирования его деятельности. Оптимальный каждая компаниям может выбрать исходя из своих потребностей.

1. Неформальный совет

При таком варианте компании время от времени привлекают для обсуждения отдельных вопросов развития и стратегии эдвайзеров, деятельность которых не оформлена документально. При чем в данном случае речь идёт не только об отсутствии оформления деятельности консультативного органа, но и отношений с отдельными эдвайзерами. Стратегия не самая оптимальная, но в целом это логичная стадия развития такого инструмента внутри компании, которая позволяет понять, необходима ли формализация процессов и приживётся ли инструмент в целом.

В таком варианте компенсация затрат адвайзеров, как правило, не осуществляется. Это тоже можно отнести к минусам, поскольку уровень вовлеченности в дела и интересы компании падает.

2. Оформление отношений с отдельными эдвайзерами

Данную модель формализации деятельности консультантов можно считать как самостоятельным вариантом структурирования, так и промежуточным звеном на пути формирования полноценного совещательного органа. Компании довольно часто начинают путь формирования консультативного совета с привлечения одного эдвайзера и иногда останавливаются на этом. Но при появлении нескольких адвайзеров, отвечающих за смежные направления, мы все же рекомендуем задуматься над формированием консультативного совета в полном смысле слова.

Мы уже подробно описывали модель, по которой можно оформить отношения с эдвайзером, при этом предложив ему в качестве компенсации долю в компании. Но это не единственная возможная модель. В мировой практике существуют как минимум:

С целью оформления договорённостей можно заключить гражданско-правовой договор, в котором будут предусмотрены условия оказания консультационных услуг (например, работе с компанией должно быть посвящено не менее 20 часов в месяц или минимум 1 встреча с командой в неделю) и размер вознаграждения. Оформить участие в прибыли компании без выделения долей/акций в России возможно с использованием механизма фантомного опциона. В договоре указывается конкретный KPI, по итогам выполнения которого накапливается «виртуальная» доля, дающая право на пропорциональную ей денежную компенсацию в случае наступления событий ликвидности (например, распределение прибыли, экзит).

Указанные модели оформления отношений с отдельными эдвайзерами работают также при условии формирования полноценного консультативного совета, поскольку его наличие не отменяет необходимости договориться об условиях работы с его отдельными членами.

В целом все указанные способы повышают эффективность привлечения эдвайзеров по сравнению с неформальными вариантами, поскольку появление встречного предоставления влияет на мотивацию и вовлеченность.

3. Консультативный совет, принимающий юридически не обязывающие решения

И здесь мы подходим к самому интересному — к вопросу структурирования деятельности полноценного консультативного совета.

Деятельность экспертного совета следует оформлять документально. Для этого мы советуем принять положение о консультативном совете (по аналогии с положением о совете директоров). В рамках положения описывается порядок проведения заседаний и их периодичность, порядок фиксации решений и их доведения до участников/акционеров, также можно разработать и приложить к положению форму протокола, который готовится по итогам заседаний. Отдельно стоит предусмотреть порядок взаимодействия консультативного совета с органами юридического лица, например, на директора компании можно возложить обязанность по созыву заседаний совета.

Четких рекомендация по тому, какой оптимальный состав консультативного совета должен быть, конечно, нет. Эдвайзеры, их специализация и скиллы подбираются индивидуально, в зависимости от стоящих перед бизнесом задач. Но для того, чтобы имплементация решений консультативного совета была более простой, рекомендуем вовлекать в деятельность совета представителей из числа участников/акционеров. Также вполне возможно представить, что в небольшом стартапе все фаундеры могут являться членами совета с целью формирования форума для обсуждения наиболее острых вопросов с привлечением сторонних интересантов. Отметим, что консультативный совет (как, кстати, и совет директоров) не должен быть слишком большим – это осложнит процесс обсуждения и принятия решений.

Заседания совета могут проводиться по графику, например, раз в месяц, ежеквартально (периодичность и порядок созыва также должны быть зафиксированы в положении). При этом отдельные эдвайзеры также могут нести дополнительные обязанности за пределами заседаний совета, например, проводить встречи с командой.

Консультативный совет может формироваться как без ограничения срока действия, так и на срок, необходимый для решения конкретной задачи (проектный консультативный совет). Как правило, этот срок составляет от 3 до 18 месяцев.

Предложенная модель сочетает в себе с одной стороны, структуру, необходимую для эффективного взаимодействия всех органов управления, а с другой - гибкость и возможность менять конфигурацию совета и цели его деятельности вместе с изменением потребностей бизнеса.

При этом консультативный совет, в котором отсутствует один или несколько элементов, о которых мы написали выше, также имеет право на существование и способствует развитию компании.

4. Консультативный совет, принимающий обязательные решения

Пожалуй, самая русифицированная адаптация структуры консультативного совета.

В одном из проектов, в котором мне удалось поучаствовать, запрос крупной компании сводился к тому, как можно сделать решения членов консультативного совета обязательными для членов команды (не для участников/акционеров).

Специфика проекта состояла в том, что привлечённые консультанты должны были своим присутствием в компании повысить эффективность труда сотрудников, а значит должны были иметь возможность влиять на производственный процесс, давать обязательные для исполнения указания и т.д.

Поэтому помимо разработки всего, что мы рассмотрели в предыдущем разделе дополнительно были внесены изменения в организационную структуру компании (как ЛНПА), а отношения с эдвайзерами были оформлены через трудовой договор. Таким образом, эдвайзеры стали «непосредственными руководителями» отделов, рабочих групп, что было утверждено на уровне решения генерального директора. Таким образом, решения, принимаемые на уровне консультационного совета, доводились до работников компании эдвайзерами, стоящими на определённых участках производственного процесса, и являлись обязательными для подчинённых сотрудников.

Из интересных деталей данного проекта так же стоит отметить, что порядок формирования консультативного совета был урегулирован фаундерами на уровне корпоративного договора, положения предусматривали порядок избрания членов, права на выдвижение количества кандидатов и требования к ним, правила голосования за избрание и обязанность по трудоустройству выбранных кандидатов в компанию.

Такая модель сопряжена с наибольшими издержками на администрирование консультативного совета, рисками для фаундеров и самих консультантов, поскольку обладает наибольшей степенью формализации и глубоким вмешательством в деятельность компании. Но в ряде случаев и такая структура может оправдать себя. Главный вывод, который мы можем сделать из этого раздела — решения эдвайзеров могут быть обязательными (главное помнить для какой стороны).

Выше мы написали довольно много про интересы компании и фаундеров при формировании консультативного совета, не хочется оставить без внимания и интересы важнейшей стороны — самих эдвайзеров.

В российском праве наметилась тенденция на формализацию и усиление регулирования деятельности консультантов в таких областях как юридические услуги, налоговые и финансовые консультации. Как 2023, так и 2024 год отметились громкими делами на уровне Верховного суда Российской Федерации, в которых к услугам консультантов, вырабатываемым ими стратегиями применяются повышенные стандарты оценки качества. Несоответствие же таким стандартам влечёт последствия как минимум в виде невыплаты вознаграждения, как максимум в виде возмещения убытков. Поэтому принимая на себя роль эдвайзера стоит, как минимум, задуматься о подписании документов, которые формализуют характер предоставляемых услуг и критерии их качества для компании.

Статья подготовлена Ириной Каревой партнёром компании Buzko Krasnov при поддержке юристов корпоративной практики компании – Анастасии Максимовой и Данила Брякотнина.

Если у вас остались вопросы или вы хотите обсудить тему подробнее — пишите на irina.kareva@buzko.legal или в Телеграм на @kareva_ira