Новый законопроект по конвертируемым займам

Вчера в Госдуму был внесен очередной законопроект, который призван «легализовать» использование конвертируемых займов в российском правовом поле. Давайте разберемся, что предлагается.

Можно ли в России заключать конвертируемые займы или нет – вопрос исключительно философский. Большая часть юристов считает, что российское корпоративное законодательство не может переварить чуждый ему западный инструмент финансирования.

Другие (мы в том числе) считаем, что делать все можно, и главные риски не в области договорного или корпоративного права, а в том, что российский судья может просто не разобраться в формулировках и отказать сторонам. Этот риск снимается передачей спора в компетентный третейский суд. Однако это добавляет расходов на юристов и обременительно для сделок до 5 млн. рублей, что делает этот популярный на западе инструмент не очень доступным для начинающих предпринимателей.

Поэтому любая инициатива, направленная на упрощение работы конвертируемых займов, строго приветствуется. И одна из первых таких инициатив была еще в 2017 году, но документ был сырой и в итоге не был поддержан Правительством. Законопроект, предложенный вчера, на первый взгляд представляется более продуманным. Давайте разберем основные моменты. Если вам нужно обновить знания про конвертируемые займы, то идите сюда.

Предлагается внести изменения, которые позволят использовать конвертируемые займы как в акционерных обществах (АО), так и в обществах с ограниченной ответственностью (ООО). Поскольку количественно большинство малого и среднего бизнеса существует в форме ООО, дальше мы рассмотрим особенности, характерные именно для этой организационно-правовой формы. Стоит только сказать, что для АО не нужно нести договор к нотариусу, а исполнение происходит через реестродержателя, что в определенной степени упрощает жизнь.

В части механики конвертации законодатель не открыл ничего нового. Предусматривается, что кредитор по договору конвертируемого займа (ДКЗ) вправе требовать увеличения уставного капитала общества путем зачета суммы задолженности в счет оплаты доли. Сейчас все работает так же.

Законопроект предлагает обязательную нотариальную форму для ДКЗ. Если форма не соблюдена, то договор ничтожен. Это усложнит сделки, потому что заверение любого корпоративного документа у нотариуса – это головная боль и дополнительные расходы. С другой стороны, участие в сделке нотариуса даст сторонам уверенность в действительности условий сделки и обеспечит возможность принудительного исполнения.

Мне кажется, что было бы лучше дать сторонам право выбирать форму договора. Если хотите делать все по-серьезному, то идите к нотариусу. Если же надо оперативно оформить выдачу бридж-кредита с условием о конвертации, то можно делать в простой письменной форме – но тогда никакой принудительной конвертации, а обязательство будет обеспечено только неустойкой или взысканием убытков (чего в большинстве случаев достаточно).

По законопроекту нотариус должен направить сведения о заключенном ДКЗ в ЕГРЮЛ в течение двух рабочих дней. Из проекта не следует, что эти сведения будут обязательно отражаться в открытой части выписок из ЕГРЮЛ. Но если это так, то это не очень понравится сторонам, потому что вся информация о таких сделках будет в открытых источниках.

Законопроект предлагает перечень существенных условий для ДКЗ. Напомним, что по общим правилам договорного права отсутствие в договоре существенных условий означает, что договор не заключен.

К существенным условиям относятся:

• Срок или иные обстоятельства для конвертации; и
• Доля в уставном капитале, которую приобретает кредитор в результате конвертации.

Эти условия также должны быть отражены в решение общего собрания, которым одобряется заключение ДКЗ.

Заключение ДКЗ должно быть одобрено общим собранием участников, при этом:

• такое решение должно быть принято единогласно, и
• само решение и состав участников должны быть заверены нотариально.

Это не очень хорошо, потому что в копилку вопросов, требующих единогласного решения всех участников, добавляется еще один вопрос, что фактически дает право вето миноритариям даже с 0,01% голосов. Плюс опять нужно идти к нотариусу, даже если в обществе может быть всего один участник.

Одна из особенностей работы конвертируемых займов в настоящее время в том, что их не очень просто принудительно исполнить, если общество-заемщик вдруг решит не увеличивать уставный капитал за счет вклада займодавца.

Юристы изобретают разные костыли на этот счет в виде колл-опционов, залогов, штрафных неустоек и прочих инструментов. Однако, как показывает практика, если уж наступает конфликтная ситуация, когда заемщик не хочет видеть инвестора в составе своих акционеров, то лучше и не доводить дело до принудительного исполнения и разойтись сразу. К слову, по тому же американскому праву нет принудительности выдачи акций, и все работает за счет возможности взыскать упущенную выгоду.

Тем не менее, это известная особенность, и законопроект предлагает два механизма:

• заявление о конвертации подается через нотариуса, который уже направляет необходимую информацию в ЕГРЮЛ;
• если по какой-то причине конвертация через нотариуса все-таки не состоялась, то можно получить судебное решение, которое является основанием для внесения изменений в ЕГРЮЛ.

В целом любая попытка упростить работу конвертируемых займов приветствуется. Однако тут важно не перестараться. Предложенный законопроект снимает одну боль – принудительное исполнение. Упрощает ли это оформление сделок? Вряд ли, потому что только к одному нотариусу нужно будет идти три раза, захватив с собой все документы по обществу-заемщику и сторонам сделки.

На сегодняшний день конвертируемые займы оформляются через комбинацию договора займа и корпоративного договора. Да, там нет принудительного исполнения, но никто не мешает наложить неустойку или даже просто взыскать упущенную выгоду. Зато можно оформить сделку за один день. Хотелось бы, чтобы законопроект предусматривал возможность сохранить такую гибкость.