Конвертируемый заём по российскому праву — шаблон и инструкция

Статей по этой теме написано много. Однако до сих пор нет типовой документации по российскому праву. В попытке восполнить этот пробел мы решили выложить простой шаблон конвертируемого займа для российского ООО в гугл-доке и описать всё в одной заметке.

Скажу сразу: нам было важным сделать шаблон максимально простым для восприятия людьми без юридического образования. Это привело к тому, что предложенный договор достаточно сильно упрощен. В реальных сделках по российскому праву одним договором обычно не отделаешься, а сами документы намного объемнее. Вместе с тем это вполне себе рабочий документ, который вы можете адаптировать под свои нужды и использовать для начала переговоров.

Пару лет назад мы написали подробную заметку про конвертируемые займы по российскому праву, где разобрали коммерческую логику и юридические аспекты этого инструмента. Поводом для заметки тогда стал полезный законопроект, который в конечном счете не был поддержан Правительством.

Кто-то может покритиковать Госдуму за несостоятельность отстаивать свое мнение, но на самом деле винить никого не стоит. Дело в том, что уже существующие правовые нормы позволяют делать “конверты” по российскому праву.

Давайте разберемся, какую специфику имеют конвертируемые займы в России и как мы предлагаем их структурировать.

P.S. Далее мы используем термины “акционеры” и “участники”, “акции” и “доли” как взаимозаменяемые, при этом отдаем себе отчет, что АО и ООО – не одно и то же. Для целей этой статьи мы исходим из того, что все, что будет работать в ООО, будет работать и в АО, но обратное необязательно верно.

Если вы подзабыли, что такое конвертируемый заем и зачем он нужен, то смело идите изучать первоначальную публикацию – там все разложено по полочкам. Здесь просто напомним, что для заключения такого договора нужно согласовать следующие условия:

Исторически конвертируемые займы начали использоваться в США именно в инвестиционных сделках, в частности, в сделках самых ранних раундов, когда оценить компанию было сложно. Конвертируемый заем позволял отложить оценку компании до следующего раунда финансирования, когда приходили более опытные венчурные инвесторы со своими финансовыми моделями.

В последнее время, однако, стали появляться примеры использования этого инструмента для финансирования публичных компаний: Goldman Sachs финансирует Spotify (до выхода на IPO) в 2016 году, Snap привлекает более 1 млрд. долл. США от консорциума инвесторов в 2019 году. Об этом недавно подробно писали в The Information, и связано это, похоже, с рыночным циклом, и там совершенно другая логика и структура. Но статья о российских реалиях, поэтому давайте вернемся к ним.

У нас условия конвертируемых займов немного отличаются от сложившейся практики в США. Ниже мы рассмотрим три такие особенности, которые выделили для себя за последние годы.

Обычно конвертация в акции (доли) наступает автоматически, когда происходит следующий раунд. В США все это понимают и согласны. В России как инвесторы, так и заемщики необязательно хотят привязывать конвертацию к следующему раунду финансирования по ряду причин (либо раунд финансирования не светит на горизонте, либо стороны хотят использовать конвертируемый заем по каким-то другим причинам, для которых оценка компании в будущем не так принципиальна).

В российских реалиях стороны часто хотят, чтобы конвертация происходила по воле одной из сторон – либо инвестора, либо стартапа. Причем мы сталкивались с обоими кейсами, что говорит о разных уровнях компетенций как среди тех, так и других.

В нашем шаблоне мы используем простую схему, при которой займодавец вправе выбрать исполнение по своему усмотрению: либо просить возврата займа с процентами, либо требовать конвертации. При этом в качестве срока возврата займа там предусматривается один год, но можно поставить и любой другой отрезок. Например, можно договориться, что заем автоматически продлевается на один год, если займодавец не требует вернуть займ или конвертировать его в долю.

Как мы уже говорили, одна из привлекательных особенностей конвертируемого займа в том, что на стадии его заключения не надо думать о стоимости компании. Цена компании и, соответственно, стоимость одной акции для целей конвертации определяется в определенный момент в будущем. Поэтому займодавец может просто дать деньги сегодня и спокойно ожидать, когда более профессиональный инвестор следующего раунда придет со своим калькулятором и сделает адекватную оценку компании.

Опять же в России стороны не очень хотят привязываться к оценке компании на следующем инвестиционном раунде как к мерилу стоимости. Причин для этого может быть несколько, но среди главных, наверное, – это отсутствие общего понимания методик этой самой оценки компаний ранних стадий.

Это можно преодолеть путем предусмотрения в самом договоре другой формулы для оценки компании. В качестве варианта можно использовать выручку за последний год или любую другую объективную метрику, которая соответствует индустрии. Например, если стартап занимается арендой самокатов или другим проектом в области персональной мобильности, то можно сделать неплохую формулу из количества поездок, их средней продолжительности и темпов роста этих показателей. В общем тут фантазия ограничена только финансовой изощренностью сторон.

В предложенном шаблоне мы оцениваем компанию в четыре выручки за последние 12 месяцев и даем займодавцу дисконт в 20% к этой оценке.

Например, если сумма задолженности на момент конвертации составляет 100 рублей, а выручка заемщика за предыдущий год составила 500 рублей, то размер доли займодавца в уставном капитале заемщика сразу после конвертации должен быть равен 6%.

Если вам все-таки хочется привязать конвертацию к следующему раунда финансирования, то вам нужно просто поменять статьи 4 и 7 в предложенном шаблоне.

Кабальные условия для фаундеров – это очень печальная особенность для российского рынка. При этом тут нельзя обвинить только инвесторов или только основателей. Бывают случаи, когда инвесторы (займодавцы) просто на ментальном уровне не могут понять, что венчурные инвестиции – это рисковый бизнес, где уровень неудач превышает 90%, и поэтому деньги (даже предоставленные в качестве займа) могут не вернуться.

С другой стороны, также достаточно примеров, когда отечественные фаундеры почему-то думают, что могут начать развивать на привлеченные средства свои другие проекты, в отношении которых у займодавца нет никак прав.

Радует, что тенденция тут однозначно положительная, и таких примеры встречаются все реже. Если же все-таки возникает вопрос о гарантиях со стороны фаундеров, то стоит использовать другие механизмы. В первую очередь через обязательства заниматься проектом в качестве основной деятельности и через вестинг акций основателей. Наконец, такой неформальный фактор как личная репутация тут играет немаловажную роль, потому что инвестиции и предпринимательство – это “повторяющиеся игры” на жаргоне теории игр (в будущем придется еще не раз встретиться, и лучше друг друга не обманывать ).

Есть несколько способов структурировать конвертируемый заем в российском правовом поле.

С нашей точки зрения, единственный способ, который соответствует природе этого инструмента – это договор займа между займодавцем и компанией (заемщиком) с элементами корпоративного договора, где акционеры компании обязуются выпустить новые акции (доли) в пользу займодавца в случае конвертации. Именно эта модель реализована в предлагаемом шаблоне.

У этой конструкции есть свои риски, которые, однако, с нашей точки зрения, превосходят неудобства других механизмов.

Поскольку предлагается смешанный договор, то его сторонами должны быть (i) займодавец, (ii) ООО в качестве заемщика и (iii) участник(и) этого ООО.

Обращаем внимание на всякий случай, что займодавец может быть стороной корпоративного договора в силу п. 9 ст. 67.2 ГК РФ – здесь нет никаких проблем.

Конвертация происходит путем увеличения уставного капитала заемщика (ООО) за счет вклада займодавца путем зачета суммы займа. Это также вполне нормальная корпоративная процедура, которая предусмотрена в п. 4 ст. 19 ФЗ «Об ООО».

Каждый юрист, знакомый с конвертируемыми займами в России, обратит внимание, что недостатком модели, которую мы предлагаем в шаблоне, является неопределенность в отношении того, может ли займодавец осуществить принудительную конвертацию, на случай если заемщик пойдет в отказ.

Надо признать, что, скорее всего, осуществить принудительную конвертацию напрямую не удастся. Это связано в первую очередь с тем, что решение суда не может подменить выражение воли участника ООО по увеличению уставного капитала за счет вклада третьего лица.

Вместо этого мы предлагаем использовать повышенную процентную ставку и солидарную ответственность: если конвертация не происходит, то: (а) проценты по займу пересчитываются по трехкратной ставке, и (б) займодавец вправе предъявить свое требование как к ООО (первоначальному заемщику), так и к участнику (акционеру).

Если вам все-таки хочется обязать фаундера выдать долю займодавцу, то механизм залога доли здесь подходит лучше всего. Нужно будет заключить дополнительный договор залога доли, по которому фаундер в обеспечение своего обязательства вернуть сумму займа заложит часть своей доли в соответствующем размере в пользу инвестора.

Стоит заметить, что займодавец не обязательно может хотеть принудительно стать участником ООО. Так или иначе это будет конфликтная ситуация, которая уменьшит шансы на успешный возврат инвестиций в будущем. Поэтому, возможно, не нужно всеми способами пытаться достичь этой принудительной конвертации. Вместо этого можно предусмотреть повышенный процент по займу, который обеспечивает справедливую доходность.

К слову, в США с принудительной конвертацией дела обстоят лучше, и прецеденты были (Alpha Capital Anstalt v. Advanced Cell Technologies, U.S. Dist., 2009). Правда, на практике никто не спорит из-за этого, отчасти потому что суды весьма склонны удовлетворять очень большие убытки, что легче добровольно дать акции в капитале компании.

В попытке достигнуть идеальной принудительности конвертации можно структурировать конвертируемый заем через опцион на заключение договора или через займ в пользу учредителя и залог его долей. Однако нам эти схемы не нравятся, потому что в обоих случаях соответствующий договор заключается с основателем напрямую, а не с компанией. В результате при наступлении конвертации размытие долей всех участников будет происходить не пропорционально, а за счет доли только того основателя, который заключил такой договор.

Предложенный договор конвертируемого займа – это смешанный договор с элементами (а) договора займа и (б) корпоративного договора. Чтобы на случай спора судье не пришлось самому до этого догадываться, мы прямым текстом зафиксировали это понимание сторон в преамбуле договора.

Ни для договора займа, ни для корпоративного договора нет обязательного требования о нотариальной форме, поэтому документ, включающий элементы этих договоров, может быть заключен в простой письменной форме. На всякий случай мы рекомендуем все-таки заверять договор конвертируемого займа нотариально – это полностью снимает риск признания формы договора несоблюденной. Неисполняющая сторона может, например, сослаться на то, что договор предполагает сделки с долями и поэтому должен быть заключен в нотариальной форме.

Обратите внимание: если вы все-таки включаете в договор условия о залоге доли, то такой договор нужно оформлять нотариально в любом случае.

Шаблон конвертируемого займа, который предложен вашему вниманию, заточен под использование в ООО. Эта форма выбрана в качестве опции по умолчанию, потому что ООО – доминирующая форма ведения малого и среднего бизнеса в России.

Вместе с тем нет никаких сомнений в том, что аналогичная схема будет работать и в непубличных АО. Там конвертация будет происходить через оплату дополнительных акций путем зачета денежных требований к АО при их размещении посредством закрытой подписки.

В случае с АО, однако, нужно учесть процедуры и формальности, связанные с регистрацией дополнительного выпуска и отчета о его итогах в регистрирующем органе, которым для АО является Центральный Банк.

Это действия, которые могут потенциально привести к существенному уменьшению стоимости компании. Поэтому в качестве механизма снижения рисков договор требует получения согласия займодавца. Если будет нарушение, то займодавец вправе требовать досрочного возврата задолженности и уплаты процентов в трехкратном размере. Разумеется, стороны по взаимному согласию всегда могут договориться о других последствиях, если ситуация не является конфликтной.

Как я уже говорил, мы не претендуем на то, что предложенный шаблон является идеальным. Он намного проще тех, что заключаются в реальных сделках по итогам переговоров в российских реалиях. Иногда бывает так, что никто не хочет запариваться с этими российскими особенностями и просто учреждается корпорация в Делавэре. Можно и так, но если вы российский фаундер, то не забывайте про налоговые последствия.

Если вы собираетесь выходить на американский рынок или как-то связаны с США, то обратите внимание на наш путеводитель для основателей стартапов в США. Если вы стартап, которому предстоит юридический аудит, или инвестор, который регулярно делает юридический чекап, берите на вооружение этот путеводитель по юридическому аудиту с чеклистом и шаблонами.

Авторы статьи — Роман Бузько и Егор Ларичкин, которые консультируют инвесторов и стартапы по юридическим вопросам в России и США в рамках Buzko Legal.