Путеводитель для основателей стартапов в США

Америка была и остаётся самым привлекательным рынком для стартапов. Даже если проект не ориентирован на рынок США, компания в Делавэре и почтовый ящик в Сан-Франциско добавляют плюс к карме и вполне увеличивают шансы привлечь следующий раунд.

Эта статья посвящена юридическим аспектам выхода на американский рынок: от формы юридического лица и открытия счёта в банке до миграции и личных налогов основателей. Если мы что-то упустили, задавайте вопросы в комментариях или пишите нам на почту. Время чтения — 15 минут.

Иногда можно обойтись и без юрлица, но если вам всё-таки необходимо его иметь, то выбор сводится к компании с ограниченной ответственностью (LLC) или корпорации (C-corp).

Как выбрать между ними? Правило следующее. Если вы собираетесь привлекать внешние инвестиции, в том числе через прохождение акселератора, то вам нужен C-corp. Профессиональные инвесторы не будут инвестировать в LLC из-за нюансов налоговой системы.

LLC подлежат так называемому «сквозному налогообложению» (pass-through taxation): сама компания не является субъектом налогообложения, а налоги на доход компании акционеры уплачивают самостоятельно. Если инвестор приобретает долю в LLC, он может быть обязан платить налог от увеличения стоимости своей доли, даже если не получал дивидендов от компании. Корпорации же платят налог со своей прибыли самостоятельно, а акционеры — только с дивидендов или с дохода от продажи акций.

Если инвестиции вам не нужны и вы просто делаете операционную компанию, то LLC подойдёт в самый раз. Например, крупнейший сервис email-рассылок MailChimp, который никогда не привлекал внешние инвестиции, существует в форме LLC.

Обе корпоративные формы есть в любом штате. Тем не менее большинство компанией регистрируется в Делавэре по причине благоприятных налоговых условий, относительной анонимности и развитого корпоративного законодательства.

Регистрация корпорации в Делавэре не ограничивает вас в ведении бизнеса в других штатах. Вместе в тем, если компания имеет физическое присутствие (офис, работники) или ведёт существенную коммерческую деятельность (продажи) в другом штате, в большинстве случаев необходимо получать разрешение (qualification) на ведение бизнеса за пределами штата регистрации.

Процесс регистрации довольно прост и не требует участия нотариуса. Удобнее всего воспользоваться услугами зарегистрированного агента, который:

Основателям, строго говоря, не обязательно нанимать юриста для регистрации компании, поскольку сами юристы привлекают агентов в качестве подрядчиков.

Тем не менее корпоративный юрист может быть полезен, чтобы избежать ошибок при учреждении компании. Например, для будущего инвестора будет принципиально важно, чтобы документы о приобретении акций компании её основателями были правильно оформлены, а также грамотно закреплены отношения между акционерами и сотрудниками и зафиксирована передача прав на интеллектуальную собственность в пользу компании.

В корпоративном праве Делавэра есть архаичный нюанс: в свидетельстве о регистрации компании (certificate of incorporation) должно быть указано количество объявленных акций (authorized stock). Подразумевается максимальное количество акций, которое корпорация может выпустить.

Основатели часто распределяют между собой либо все акции сразу (что не оставляет акций будущим инвесторам), либо даже больше, чем само количество объявленных акций. Такое распределение является недействительным.

Следующие шаги после регистрации компании такие: получение налогового номера, открытие счёта в банке и иногда оформление страховки.

1. Налоговый номер. Налоговый номер (Employer Identification Number или EIN) для компании в США легко получить онлайн в течение 10 минут, если у кого-то из сотрудников компании есть номер социального страхования (Social Security Number). Если SSN нет, то налоговый номер придётся получать по факсу, почте или телефону. Процесс подробно описан на сайте IRS.

2. Банковский счёт. Когда получили налоговый номер, можно открыть счёт в американском банке. Для этого потребуется собрать документы о компании и всех ключевых акционерах. Большинство банков требуют личного присутствия, но есть и такие, в которых счёт можно открыть дистанционно — например, Silicon Valley Bank. Другой вариант — назначить вашего знакомого в США секретарём компании, чтобы он уже в статусе сотрудника компании представлял ваш стартап в банке.

3. Страховка. Для снижения рисков основателям стоит подумать о страховке на ведение бизнеса (General Commercial Liability Insurance). Такой полис может защитить от несчастных случаев, судебных исков и многих других неприятностей.

Примерно сразу после регистрации компании и перед поиском финансирования фаундеры задумываются о прохождении программ акселерации, которых в США предостаточно.

Путь многих стартапов в США начинается с прохождения обучающих программ в специальных акселераторах. При это сами акселераторы также могут выступить первыми инвесторами, предоставив «подъёмные» на запуск в США.

Помимо известных Y Combinator и 500 Startups, в США есть множество акселерационных программ, которые могут быть предназначены для проектов из определённых индустрий или даже из определённых стран. Например, Starta Accelerator – пожалуй, единственный акселератор в США, который ориентирован на проекты из России и стран Восточной Европы и имеет свою образовательную программу в Нью-Йорке. С другими программами можно ознакомиться в подборке из более 30 акселераторов.

Стартапам нужен капитал для роста и развития. Есть несколько инструментов привлечения финансирования, среди которых самые распространённые это выпуск акций (equity) и заём (debt). Также есть гибридные способы вроде инструментов SAFE (Simple Agreement for Future Equity) и KISS (Keep It Simple Security). Их всё чаще используют американские акселераторы. Среди новых форм финансирования — выпуск токенов.

Выпуск акций — основная форма привлечения финансирования для стартапов на раунде A и выше (на посевных стадиях также часто используют конвертируемые займы). Акции могут наделять их держателей разными правами.

Обыкновенные акции (common stock) предоставляют всем акционерам одинаковые права в соответствии с корпоративным законодательством: одна акция даёт один голос и пропорциональную долю в дивидендах.

Привилегированные акции (preferred stock) могут давать их держателям права и «привилегии», отличные от обыкновенных акций. Здесь простор для деятельности ограничен только фантазией инвесторов и совета директоров корпорации.

На практике при привлечении финансирования от внешних инвесторов стартап, как правило, выпускает именно привилегированные акции, потому что у венчурных фондов свои пожелания. Обращайте внимание на важные условия:

Фаундерам стоит внимательно отнестить к условиям выпуска акций. Если учредить корпорацию и заключить договор конвертируемого займа можно самостоятельно, то здесь лучше привлечь квалифицированного юриста.

Крупные инвесторы имеют рычаги для давления, несмотря на то, что профессиональные инвесторы стали намного более дружелюбными по отношению к основателям и стараются предлагать справедливые условия. Например, недавно появилась информация об агрессивных условиях финансирования, которые предлагает SoftBank, голиаф среди венчурных инвесторов.

По условиям конвертируемого займа (convertible note) инвестор предоставляет компании заём, который может быть конвертирован в будущем в акции компании, либо должен быть возвращён с процентами. Право выбора, как правило, остаётся за займодавцем и может быть обусловлено целым рядом событий.

Документация конвертируемых займов вполне стандартизирована. Если вы хотите привлечь деньги от бизнес-ангела, вы можете использовать один из доступных шаблонов, и вам останется согласовать только ключевые условия. К таким условиям относятся:

Также стоит обратить внимание на момент конвертации (qualified financing), дату исполнения (maturity date) и ликвидационные привилегии (liquidation preferences). Подробнее обо всех этих условиях с примерами вы можете прочитать в этой статье.

Эти инструменты — следующая ступень эволюции конвертируемых займов. Договор SAFE использует Y Combinator. В другом известном акселераторе 500 Startups прижился договор KISS.

Главная особенность и отличие SAFE от конвертируемого займа в том, что компания не обязана возвращать предоставленные средства, если не наступит следующий раунд финансирования. Логика простая: если компания не смогла привлечь финансирование на следующий раунд, то и заём она, скорее всего, вернуть не сможет. Есть несколько вариантов SAFE — легче всего ознакомиться с их условиями в первоисточнике. Там же можно скачать шаблоны.

По условиями KISS инвестор также не может требовать возврата суммы займа, но зато может потребовать принудительной конвертации этой суммы в новый класс акций при наступлении даты погашения (18 месяцев). KISS также даёт инвесторам больше прав в части доступа к финансовой информации о деятельности стартапа.

Говорить о продаже токенов как о форме финансирования непросто, потому что все токены разные, а само явление вызывает у экспертов смешанные чувства. Но и отрицать этот инструмент тоже нельзя.

Много копий было поломано в дебатах о классификации токенов. Предложенная нами чуть более года назад классификация токенов уже кажется примитивной. Тем не менее, больше тысячи проектов выпустили свои токены в 2016-2017 годах для привлечения финансирования. Реальность, однако, такова, что немногие из них смогут пережить зимовку на рынке криптовалют.

Несмотря на затишье на рынке ICO, идея выпуска токенов никуда не уходит. Сейчас набирают популярность так называемые Security Token Offerings (STO). В STO токен сразу представляет собой ценную бумагу. Выпуск таких токенов осуществляется в рамках одной из процедур размещения ценных бумаг по американскому праву:

Время покажет, заменит ли STO выпуск акций традиционным способом.

Каждый инвестор подтвердит, что «звёздность» команды — краеугольный камень при оценке перспектив проекта. Для привлечения талантов компании могут обещать смузи и динамичную атмосферу, а могут выдать опционы (stock option) или акции (restricted stock units или RSU).

В США трудовое право очень гибкое. Сотрудники классифицируются как "at-will employees" — персонал, который работодатель может уволить в любой момент и по любой причине (кроме дискриминации и аналогичных оснований).

В США федеральное законодательство практически не предусматривает обязательных льгот для сотрудников, таких как минимальное количество дней отпуска и отпуск по уходу за ребёнком, но такие льготы могут быть обязательными по праву конкретных штатов.

На рынке сложилась практика, что должностные лица компаний работают по трудовому договору, который заключается на определённый срок и предоставляет сотруднику определённые гарантии, хотя закон этого не требует. При найме опытных сотрудников нужно это учитывать.

Одно распространённое условие договоров с сотрудниками — запрет на конкуренцию (non-compete clause) во время работы в компании и в течение нескольких лет после ухода из неё. Стартапам следует быть осторожными в применении такого условия, так как в случае спора суд может признать недействительными ограничения, необоснованно обширные по времени и территории.

Опцион даёт сотруднику право приобрести акции компании в будущем по определённой цене. Цена фиксируется на момент выдачи опциона и должна, как правило, соответствовать рыночной цене (Fair Market Value, FMV). Для определения FMV может потребоваться привлечение внешнего эксперта.

Есть два вида опционов: Incentive Stock Options (ISO) и Non-qualified Stock Option (NSO). ISO могут выдаваться только работникам и для них характерно более выгодное налогообложение. NSO могут выдаваться любым лицам, в том числе внешним советникам и консультантам.

RSU — это обязанность компании выдать сотруднику акции или соответствующую сумму денег в будущем. Реализация RSU не привязана к рыночной цене, поэтому нет необходимости определять FMV. По этой же причине RSU могут быть более привлекательными для сотрудников.

Стартапы обычно стимулируют ключевых сотрудников опционами, в то время как более крупные компании чаще выдают RSU.

Опционы и RSU всегда выдаются под условием «вестинга» (vesting) — акции (права на них) возникают у сотрудника не сразу, а при достижении определённых условий. Это может быть как просто истечение времени, так и достижение определённых показателей. Распространённой практикой является “4-year vesting with 1-year cliff” — сотрудник получает по 25% от обещанного количества акций каждый год на протяжении четырёх лет.

Почти все венчурные инвесторы требуют наличие опционного пула. Для создания опционного пула недостаточно просто вписать в каптейбл «опционный пул» и указать число. Для этого должен быть разработан опционный план, в котором будут описаны требования для получения опционов сотрудниками, размер пула, структура вестинга и другие аспекты.

План утверждается советом директоров и собранием акционеров. Как правило, стартапы резервируют около 20% акций для опционного пула. В качестве примера плана стимулирования сотрудников можно ознакомиться с документами Snap, которые были подготовлены перед IPO Snapchat в начале 2017 года.

Вопрос интеллектуальной собственности (ИС) также важен, как свидетельство о рождении ребёнка. Существует три главных вида ИС: патенты, товарные знаки и авторские права. Все они предоставляют правообладателю исключительное право на самостоятельное коммерческое использование.

Патенты выдаются, в первую очередь, на изобретения, являющиеся новыми, полезными и неочевидными, а также на промышленные образцы. Получение патента в США занимает два-три года и стоит несколько тысяч долларов, так как без помощи юриста не обойтись. Заявка подаётся в Ведомство по патентам и товарным знакам США (USPTO). Если заявка будет одобрена, то обладатель патента получит монополию на использование: 20 лет для изобретений и 15 лет для промышленных образцов.

Интересной особенностью патентного права США является гипотетическая возможность получить патент на бизнес-модель — так называемый “business method patent”. Хотя количество заявок на такие патенты существенно снизилось с принятием в 2014 году Верховным судом США решения в деле Alice Corp. v. CLS Bank.

Товарные знаки служат индикатором источника товаров или услуг. В отличие от России, их не обязательно регистрировать, потому что в США исключительные права на товарный знак возникают в результате его коммерческого использования (в этом плане Штаты почти уникальны в мире).

Регистрация даёт преимущества вроде «конструктивного извещения» участников рынка о ваших правах на знак (constructive notice) и дополнительных прав в судебных спорах. Оформить заявку на простой товарный знак можно и без юриста, а государственные пошлины как правило обойдутся в $300-700.

Перед выбором названия для вашего продукта убедитесь, что оно свободно для использования. Это можно сделать бесплатно через базу товарных знаков USPTO. Подробнее об этом вы можете прочитать в статье про регистрацию товарных знаков в США.

Авторские права охраняют произведения, закреплённые на материальных носителях, и возникают у авторов автоматически в момент создания. Для технологических стартапов наиболее актуальный объект авторских прав — это исходный код, который пишут сотрудники. Регистрация авторских прав в США не является обязательной, но даёт преимущества, во многом схожие с регистрацией товарных знаков.

Для стартапа важно обеспечить передачу права на ИС в пользу компании от всех подрядчиков и сотрудников: для этого нужно обязательно заключить с ними договор о том, что права на всю ИС, созданную в процессе выполнения работы по найму, передаются компании.

Такая мера может сыграть ключевую роль в ситуации, где бывший сотрудник использует ИС компании в целях недобросовестной конкуренции. Именно такой сценарий развернулся в случае с бывшим инженером Waymo, укравшим файлы компании для создания собственного стартапа Otto, впоследствии приобретённого Uber. В результате иска Uber признал свою неправоту и согласилась выплатить Waymo компенсацию акциями в размере около $250 миллионов.

Вы сделали продукт и начинаете первые продажи. На этом этапе нужно позаботиться, что у вас есть необходимые документы. Стоит также удостовериться, что вы не нарушаете права третьих лиц при реализации своего продукта.

Стартапы в 21 веке чаще всего продают софт или информационные услуги. Чтобы оформить продажу услуг и защитить себя от возможных рисков, необходимо иметь документ, который фиксирует условия сделки — Terms & Conditions или просто Terms.

Если у вас приложение на iOS или Android, при разработке Terms нужно учитывать правила соответствующих платформ: App Store Review Guidelines и Правила для разработчиков Google Play. Это особенно актуально для приложений, которые работают с персональными данными, занимаются проведением викторин или используют токены. Компания Apple, например, буквально недавно включила в свои правила положения относительно криптовалют (п. 3.1.5(b)).

Если вы продаёте SaaS-продукты корпоративным клиентам, вам нужно иметь типовой договор. Стоит сразу учитывать, что таким клиентам не всегда получится навязать ваши условия, поэтому договор должен быть адекватным. В качестве основы можно взять шаблон Y Combinator.

С распространением открытых библиотек стартапы всё чаще используют элементы открытого исходного кода в своих разработках. Если это применимо в вашем случае, стоит понимать, что даже open source имеет свои условия использования.

Узнайте, по какой именно лицензии распространяется код, который вы используете, и какие условия она накладывает. В качестве отправной точки можно почитать про разнообразные открытые лицензии в открытых источниках.

Кто-то удивится, но в США нет полноценного законодательства о персональных данных по аналогии с российским законом № 152-ФЗ или европейским General Data Protection Regulation (GDPR). Тем не менее, существуют отдельные федеральные законы и регулирование отдельных штатов, касающиеся персональных данных.

Закон о конфиденциальности электронных коммуникаций (Electronic Communications Privacy Act) запрещает перехват или неавторизованный доступ к личным сообщениям, а общее право штатов предоставляет физическим лицам право иска в тех случаях, когда было нарушено их разумное ожидание защищённости личного пространства (privacy).

В отдельных случаях провайдеры услуг через интернет обязаны иметь политику о конфиденциальности (privacy policy), в которой указывается, какие данные пользователей подлежат сбору и для каких целей.

Если среди ваших клиентов есть граждане ЕС, скорее всего, на вас распространяется General Data Protection Regulation (GDPR). Ознакомьтесь с основными положениями GDPR и различными инструментами, чтобы обеспечить соблюдение его требований.

Это также имеет смысл сделать, если у вас есть клиенты в Калифорнии, где недавно был принят закон, во многом схожий с GDPR. Он вступает в силу с 2020 года и будет распространяться на компании, хранящие данные как минимум 50 000 пользователей. Учитывая огромный размер экономики и населения Калифорнии, новый закон вероятно изменит практику сбора и обработки данных большинства американских интернет-компаний.

Само собой, для приезда в США потребуется виза. Почти все основатели изначально прибывают в США по визе B-1/B-2, которая предназначена для туристических и деловых поездок. Такая виза обычно выдаётся на 3 года и позволяет находится в Штатах до полугода за каждый приезд. До недавнего времени, получить эту визу было довольно легко, но с ухудшением политической ситуации между Россией и США стало гораздо сложнее.

Подача заявки на визу в России требует долгого и непредсказуемого ожидания собеседования, которое обязательно для всех, кто раньше американскую визу не получал. По этой причине сейчас стало популярным подавать на американскую визу в третьих странах (Украина, Финляндия, Черногория), что совершенно допустимо.

Если предприниматель смог найти финансирование и хочет остаться в США на более продолжительный срок для развития бизнеса, виза B-1/B-2 ему уже не подойдёт. Вместо неё получают визу О-1, которая предназначена для лиц с «выдающимися способностями в науке, искусстве, образовании, бизнесе или спорте».

Несмотря на громкое звучание, большинство основателей стартапов проходят по критериям для получения этой визы с помощью умелых миграционных юристов. Виза О-1 позволяет официально работать в США в течение трёх лет на работодателя (или работодателей), который выступил спонсором визы.

Подробнее о требованиях для получения визы О-1 — по ссылке.

В США, пожалуй, самое развитое и комплексное законодательство в области налогообложения. Если возникает налоговый вопрос, привлекайте налогового юриста или сертифицированного бухгалтера (CPA). Мы расскажем только про отдельные аспекты.

Часто бывает так, что стартап либо уже имеет работающее юрлицо в России, либо хочет иметь некую форму присутствия, где будет, например, разработка и техническая поддержка. Как связать это с корпорацией в Делавэре? Есть два варианта:

Начнём с конца. Второй вариант является самым непрозрачным, но встречается часто. Такая схема позволяет, например, применять упрощённую систему налогообложения (УСН) в российском ООО. Однако таким путём лучше не идти, потому что любой инвестор хочет видеть стройную корпоративную структуру и понятные отношения в группе лиц.

В первом варианте выбор сводится к решению межу ООО и представительством. Открытие представительства требует уплаты госпошлины в размере 120 тыс. рублей и не даёт особых преимуществ (в частности, нет ограниченной ответственности). Поэтому выбирают часто именно дочернее ООО.

В такой схеме материнская компания в США и российская дочка могут заключить договор на разработку софта, по которому ООО выступает исполнителем и получает необходимое финансирование. Только посоветуйтесь со своим бухгалтером по вопросам трансфертного ценообразования, так как здесь будет сделка между «взаимозависимыми лицами» (ст. 105.1 НК РФ).

Налоговое резидентство компаний — ещё один важный момент. Если вся команда, в том числе основатели, находятся в России, есть риск, что корпорация в США будет признана налоговым резидентом России. Это правило появилось совсем недавно — практики пока что нет. Но последствия такого двойного корпоративного резидентства будут плачевными, поэтому лучше сразу исключить этот риск.

Порядок уплаты личных налогов зависит, в первую очередь, от налогового статуса физического лица. Если фаундер становится налоговым резидентом США, то его доходы будут облагаться по правилам американского налогового законодательства. В большинстве случаев статус налогового резидентства зависит от количества дней пребывания в стране.

Налоговыми резидентами США признаются физические лица, которые находились на территории США не менее 31 дня в течение текущего календарного года и не менее 183 дней в течение трёх лет, включая текущий год и два непосредственно предшествующих года. При этом сумма дней, в течение которых физическое лицо присутствовало на территории США в текущем году, а также двух предшествующих годах, умножается на установленный коэффициент*.

* Есть исключения, подробнее с американскими правилами лучше ознакомиться на сайте IRS.

Налоговыми резидентами России признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев.

При работе в США фаундерам стоит внимательно относиться к вопросам налогового резидентства, потому что ставки налогов в США существенно выше, чем в России.

В рамках пакета по деофшоризации российской экономики в налоговое законодательство было введено понятие «контролируемая иностранная компания» (КИК).

КИК — это любая иностранная организация или структура без образования юридического лица, которая удовлетворяет двум условиям:

Мало кто вспоминает об этих правилах при учреждении компании в США, но это не отменяет их действия. Если основатель является российским налоговым резидентом, то учреждённая в США компания будет являться КИК. Законодательство о КИК предусматривает две главные обязанности для её владельцев:

Активная иностранная компания — иностранная организация, у которой доля «пассивных» доходов за отчётный период составляет не более 20%. Большинство стартапов будут относиться к таким активным компаниям, что, однако, не отменяет обязательства по уведомлению.

О чём речь? Каждый стартап ждёт либо успех, либо забвение. Успешные стартапы идут по одному из двух путей:

Первый вариант не так распространён. Два случайных примера: Snapchat (прибыльным не стал, но IPO провёл) и MailChimp (был прибыльным почти сразу и никогда не привлекал внешние инвестиции).

Второй путь успеха встречается чаще. На языке инвесторов он называется «экзит». Экзиты тоже бывают разные:

Во втором сценарии (asset deal) основатели стартапа, чаще всего, переходят в новую крупную компанию, чтобы возглавить работу над продуктом. При этом основатели получают определённые права на акции уже в новой компании (в форме restricted stock units, RSU), которые привязаны к достижению определённых KPI.

Будь это share deal (продажа компании) или asset deal (продажа активов), в сделке основатели будут выступать на стороне продавца. Кроме самой главной цифры, продавцам принципиально важно обратить внимание на порядок получения покупной цены и объём гарантий и заверений относительно предмета купли-продажи.

В идеале основатели хотят получить деньги сразу (без условий про отложенный платёж или эскроу), а также предоставить по минимуму гарантий. В реальности такого не бывает — стороны приходят к компромиссным условиям в зависимости от своих переговорных позиций.

Невозможно пройти заочный курс подготовки к жизни в Америке — в реальности всё будет иначе. Но чтобы сформировать более-менее реалистичное представление, почитайте мнения тех, кто уже посмотрел на Америку глазами бизнесмена, а не туриста.

Специально для vc.ru статью подготовили Роман Бузько и Евгений Краснов — партнёры юрфирмы Buzko & Partners, где они консультируют стартапы и инвесторов по российскому и американскому праву, а также инвестируют на посевной стадии в рамках Buzko Ventures.