Важные моменты безвозмездного предоставления лицензии на ИС участникам своей компании, и как следствия, налоговых последствий таких операций.

Участник вправе передать безвозмездно право на ИС в свою компанию двумя способами: вклад в имущество и по лицензионному договору.

1. Вклад в имущество.

В качестве вклада в имущество, как правило, передаются деньги. Однако вкладом в имущество ООО могут быть также подлежащие денежной оценке исключительные, иные интеллектуальные права и права по лицензионным договорам , если иное не установлено законом (п. 1 ст. 66.1 ГК РФ).

В этом случае не имеет значение доля владения участника. Она может быть 100% или 5%.

В налоге на прибыль компании такие права не учитываются. Основание: пп. 3.7 п. 1 ст. 251 НК РФ.

☝Но необходимо, чтобы в Уставе компании была предусмотрена обязанность участников по внесению вкладов в имущество. Если такой возможности в уставе нет, нужно внести в него соответствующие изменения, чтобы установить такую возможность.

Если в Уставе общества не предусмотрена обязанность участников по внесению вкладов в имущество общества, то даже на основании решения общего собрания участников общества возложение на участников данной обязанности является незаконным (постановление Шестнадцатого ААС от 23.03.2020 N 16АП-402/20). Минфин и ФНС пользуются данной позицией.

Другими словами, если Уставом ООО обязанность участников по внесению вкладов в имущество общества не предусмотрена, то внесенное в виде вклада имущество, имущественные права, даже с формулировкой "вклад в имущество ООО или на пополнение чистых активов", будут рассмотрены налоговым органом как безвозмездно полученные имущество, имущественные права, денежные средства, подлежащие включению ООО в состав доходов, учитываемых для целей налогообложения налогом на прибыль.

☝Также обращаю внимание, что если вы внесли ИС по лицензионному договору в виде вклада в имущество, вы не сможете прекратить действие лицензии досрочно, даже если продадите свою долю. Общество будет вправе использовать ИС по лицензии в течение всего срока, который был указан при оформлении вклада в имущество.

2. По лицензионному договору.

То есть заключить гражданско-правовую сделку между участником и компанией.

Для целей налогообложения по налогу на прибыль здесь важен размер доли участника в уставном капитале компании. Если размер доли участника не менее 50%, то налога на прибыль нет. Если менее 50%, то необходимо включить в доход компании для налога на прибыль безвозмездно полученную лицензию на ИС по рыночной цене.

Основание: абзац 4 пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ.

❗Важно. Если у вас не менее 50% долей в уставном капитале, чтобы не возникало налога на прибыль, необходимо выполнить еще одно условие: не передавать это имущественное право третьим лицам в течение года. Если оно (имущество, имущественные права) по каким-либо основаниям передано в течение одного года со дня получения третьим лицам, его стоимость на дату такой передачи подлежит включению в доходы, учитываемые при налоге на прибыль (абзац шестой пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ).

При этом, мы придерживаемся следующего мнения. Компания вправе использовать права на ИС в своей хозяйственной деятельности, в том числе создавать производные произведения, включать полученную ИС в состав других произведений (нужно, чтобы эти права были прописаны в лицензионном договоре). Например компания получила безвозмездно от участника права на графику, музыку, часть кода, которые потом были включены составной частью в разрабатываемую компанией программу для ЭВМ. И если в течение года компания стала распространять эту программу для ЭВМ по лицензии, то здесь передачи третьим лицам не возникает.

Считаем, что передача прав (в смысле применения норм абзаца шестого пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ) имела бы место, если организация (в течение года с момента получения данных прав) передала бы данные права в неизменном виде, например, по сублицензионному договору (возмездному или безвозмездному), либо передача часть прав (в пределах, предоставленных правообладателем), но также в неизменном виде. И именно на полученный объект ИС. Но вероятность спора с налоговыми органами, не может быть полностью исключена.

Обозначу еще один налоговый риск.

👉ФНС для целей НДС трактует лицензии как «услуги», а не имущественные права.

С 23.11.2020 имущественные права, полученные безвозмездно, включены в качестве доходов, которые не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль, в рассматриваемом нами случае (получены от участника, владеющего не менее 50% долей в уставном капитале общества).

Критерии отнесения (виды прав) к имущественным правам НК РФ не содержит. В соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

На объекты ИС признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом(ст. 1226 ГК РФ). Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом, в том числе путем его предоставления другому лицу по лицензионному договору.

В письме Минфина России от 23.03.2018 N 03-03-06/2/18611 (письмо было официально опубликовано) ведомство рассматривает безвозмездно полученное право пользования программным обеспечением – как полученное имущественное право. Также, например, в письме Минфина России от 29.09.2022 N 03-03-07/94177 ведомство также рассматривает предоставление налогоплательщику в пользование прав на результаты интеллектуальной деятельности по лицензионному договору на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии, как предоставление имущественного права (письмо было официально опубликовано).

Тем не менее, вероятность спора с налоговыми органами не может быть полностью исключена.

Мой канал в ТГ