Обязательства фаундеров и опционные программы в стартапах

Выдержка из «Юридического путеводителя для бизнес-ангелов». Про инструменты финансирования, аудит, налоги и другие особенности инвестирования в стартапы читайте на сайте Lazzy Ventures

Всем привет! В этой небольшой заметке я хотел рассказать про два аспекта венчурных сделок ранней стадии — это закрепление обязательств основателей по отношению к инвесторам и опционные программы.

Во всех венчурных сделках как в России, так и во всем остальном мире есть одна логическая предпосылка: когда проект получает финансирование, инвесторы ожидают, что основатели будут прилагать все разумные усилия, чтобы достичь успеха.

Однако это справедливое ожидание не всегда находит отражение в юридической материи, особенно в России. В американской практике в инвестиционной документации для венчурных сделок почти всегда есть положение про “founders vesting”.

В соответствии с этим условием акции основателя, наряду с другими получателями опционов из числа ключевых сотрудников, также подлежат вестингу — то есть основатель должен заработать свои акции (обычно в течение четырех лет).

Если он перестает заниматься проектом по той или иной причине, эти акции возвращаются обратно к компании и могут быть распределены в пользу других акционеров или ключевых сотрудников. Конкретные последствия возврата акций зависят от причин и срока, когда фаундер решил покинуть проект.

Этим обеспечивается, что основатели, получив финансирование от инвестора, продолжат прилагать усилия для развития стартапа, а не станут почивать на лаврах. Поскольку инвестор, входя в акционерный капитал на ранней стадии, приобретает в первую очередь не долю в активах стартапа (которых на тот момент по факту нет), а долю в будущем росте компании, что напрямую зависит от усилий основателей.

Такое условия встречается исключительно редко в российских сделках ранних стадий. Очень часто бизнес-ангелы вкладывают деньги в уставный капитал под джентльменское обещание основателей уделять проекту время и внимание. Если в ситуациях, где между сторонами есть доверие и обе стороны заботятся о своей репутации, это нормально, то в остальных ситуациях инвестору стоит подстраховаться.

Для этого можно пойти путем классического вестинга и предусмотреть возможность возврата акций (долей) в пользу общества, если один из основатель полностью перестает участвовать в жизни проекту. Другой способ — это закрепить в юридической документации определенные обязательства основателей:

• обязательства основателей уделять проекту достаточное количество времени, например, не менее 40 часов в неделю;
• отчуждение в пользу компании исключительного права на все объекты интеллектуальной собственности, созданные основателями во время работы над проектом;
  
• возможность других акционеров выкупить основателя, который полностью прекратил участвовать в развитии проекта или совершил какое-то грубое нарушение, которое угрожает успеху проекта;
  
• обязательства по отказу от конкуренции (non-competition) во время работы над проектов и в течение 12 месяцев после выхода из числа акционеров;
  
• запрет на переманивание (non-solicitation) сотрудников стартапа для работы над другими конкурирующими проектами.

В мировой практике венчурного финансирования выделение пула акций для распределения среди ключевых сотрудников является настолько стандартной практикой, что на этом настаивают сами инвесторы. Причины:

• Наём – чтобы привлечь лучшие кадры, нужно платить им по рынку. Если у стартапа пока нет такой возможности, то единственное, что он может предложить, — это свои собственные акции.
• Мотивация — чтобы по-настоящему замотивировать ключевых сотрудников, нужно сделать их владельцами бизнеса и создать у них “ownership mentality”.
  

Некоторые полагают, что наличие опционных программ в американских стартапах является одним из ключевых конкурентных преимуществ по сравнению с европейскими и тем более отечественными проектами.

Об этом пишет в своем путеводителе по опционам американский венчурный фонд Index Ventures, который обнаружил, что выдача опционов среди европейских стартапов еще недавно являлась редкостью.

Будучи напрямую заинтересованным в росте своих европейских проектов, фонд создал хрестоматийный путеводитель по особенностям формирования и выдаче опционов ключевым сотрудникам. Ниже мы кратко изложим основные особенности, а с оригиналом вы можете ознакомиться здесь.

Классическая программа финансовой мотивации в американских стартапах предлагает несколько инструментов:

• Опционы — дают сотруднику право приобрести акции компании в будущем по определённой цене. Цена фиксируется на момент выдачи опциона и должна, как правило, соответствовать рыночной цене (Fair Market Value, FMV). Для определения FMV может потребоваться привлечение внешнего эксперта. Есть два вида опционов: Incentive Stock Options (ISO) и Non-qualified Stock Option (NSO). ISO могут выдаваться только сотрудникам, и для них характерно более выгодное налогообложение. NSO могут выдаваться любым лицам, в том числе внешним советникам и консультантам.
• Restricted Stock Units (RSU) — обязанность компании выдать сотруднику акции или соответствующую сумму денег в будущем. Реализация RSU не привязана к рыночной цене, поэтому нет необходимости определять FMV. По этой же причине RSU могут быть более привлекательными для сотрудников.
  
• Restricted Stock Awards (RSA) — выдача акций компании сотруднику на условиях вестинга. Если сотрудник покидает компанию до завершения вестинга, компания имеет право выкупить те акции, на которые вестинг не завершён, по той же цене, что сотрудник их получил.
  
• Stock Appreciation Rights (SAR) — права на получение денежной компенсации в случае увеличения стоимости акций компании. В отличие от опционов, сотрудникам, имеющим SAR, не нужно платить цену реализации для их выкупа.
  

Среди указанных инструментов для компаний ранних стадий универсальным является выдача опционов. Опционы и RSU всегда выдаются под условием вестинга — акции (права на них) возникают у сотрудника не сразу, а при достижении определенных условий.

Это может быть как просто истечение времени, так и достижение показателей. Например, для ведущих должностных лиц компании может быть уместным выдача опционов на основании выполненных задач, таких как рост выручки или продаж.

Для рядовых сотрудников распространенной практикой является “4-year monthly vesting with a 1-year cliff” — сотрудник не получает опционы в первый год работы, сразу по истечении года получает 25% опционов, а затем получает их ежемесячно в течение оставшихся трех лет так, чтобы каждый год ему переходило по 25% от общего количества опционов.

Но каждая компания может установить свои условия. Так, например, Amazon практикует так называемый "back-loaded vesting", где сотрудники получают 10% процентов своих опционов в первый год работы, 20% во второй, 30% в третий и 40% в четвертый.

Когда опционы переходят в собственность сотруднику в результате вестинга, это еще не значит, что он становится акционером. Для этого сотрудник должен выкупить свои акции согласно цене реализации (exercise price), которая устанавливается в опционном договоре с сотрудником. Как правило, эта цена равна рыночной стоимости одной акции на момент выдачи опциона.

Если сотрудник уходит из компании до завершения вестинга, он имеет право на выкуп только тех акций, на которые он имеет опционы с завершившимся вестингом. Остальные опционы сгорают, и акции, подлежащие выдаче по ним, возвращаются в общий акционерный капитал компании.

Уходящему сотруднику как правило предоставляется срок в 90 дней, в течение которого он может выкупить акции компании. Если он не пользуется этим правом, то даже те опционы, на которые вестинг уже закончился, сгорают.

В России, в силу законодательных ограничений, структурирование опционных программ осложнено. Поэтому каждая компания вынуждена разрабатывать свою собственную схему, а расходы на структурирование в силу отсутствия типовой документации существенно ограничивают применение опционов.

Есть следующие схемы:

• Премиальная программа — самая простая схема, где в компании принимается простая премиальная программа, в соответствии с которой сотрудники получаются денежные вознаграждения в зависимости от достижения конкретных результатов. С такой премии работодатель должен платить социальные взносы.
• Фантомные опционы — аналог премиальной программы с принципиальным отличием в том, что условия получения вознаграждения и его размер максимально приближены к условиям классических опционных программ. Как и в случае с премиями, работодатель должен платить социальные взносы, что является существенным недостатком.
  
• Создание специальной компании в иностранной юрисдикции — чтобы нивелировать ограничения российского законодательства, создается специальная компания в иностранной юрисдикции. Такая компания становится непосредственным акционером (участников) российского юридического лица. Ключевые сотрудники получают опционы (или сразу акции) в такой иностранной компании.
  
• Резерв в составе долей одного из фаундеров — в данной схеме один из основателей компании резервирует в составе своей доли пул для выдачи опционов.
  

У всех этих схем есть свои преимущества и недостатки, однако ни один из вариантов не достигает эффекта традиционных опционных программ, которые так распространены в США.

Вместе с тем структурирование опционных программ в российских ООО вполне возможно через использование корпоративного договора. Для этого необходимо подготовить специальный корпоративный договор между всеми участниками ООО, в соответствии с положениями которого они будут обязаны голосовать за увеличение уставного капитала ООО за счет вкладов ключевых сотрудников.

При этом условия по вестингу и цене могут быть максимально приближены к американским стандартам. Нельзя сказать, что такая механика хоть как-то распространена пока что в России, но примеры в нашей практике были. В ближайшее время мы закончим разработку типовой документации для этого и представим ее на суд общественности.