Опцион как инструмент структурирования бизнеса

Опцион на заключение договора купли-продажи долей в ООО может решить многие сложные задачи при структурировании бизнеса: от сокрытия бенефициарных владельцев группы компаний, до защиты инвесторов или кредиторов. А может быть лишь опасной иллюзией решения этих задач. О нюансах по-прежнему малоизвестного договора и неочевидных проблемах при его исполнении в нашей новой статье, основанной как на нашей практике, так и решениях арбитражных судов 2019-2020 годов.

Опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) и опционный договор (ст. 429.3 ГК) появились в Гражданском кодексе в 2015 году, но так и не стали популярными: практически во всех субъектах РФ, кроме Москвы, Санкт-Петербурга и Екатеринбурга, нотариально заверить опцион на покупку или продажу долей в обществе (а без этого он является ничтожным) практически невозможно: нотариусы отказываются работать с не известным для них видом договора.

Арбитражная практика также по-прежнему исчисляется десятком дел в год, между тем, опцион явно остается недооцененным инструментом структурирования бизнеса.

Опуская юридические нюансы и различия опциона на заключение договора и опционного договора и значительно упрощая его суть сразу перейдем к цели его применения: опцион – фактически предварительный договор купли-продажи долей в организации, который не отражается в ЕГРЮЛ (то есть факт его заключения не известен налоговикам, банкам, конкурентам и т.д.), при этом позволяет акцептировать (реализовать) его без участия продавца доли при определенных условиях или вовсе безусловно и в любой момент времени.

То есть опцион может использоваться как инструмент контроля над долями организации, в которой бенефициар не является участником. Но на практике возникают сложности.

Арбитражный суд Свердловской области рассмотрел прямо-таки классическое дело (А60-3021/2020 от 19.08.2020 г.) по использованию опциона и часто повторяющуюся ошибку, которую мы видим на практике своих Доверителей, использующих этот инструмент без достаточной проработки.

Бенефициарному владельцу понадобилась невзаимозависимая организация (вероятно не обошлось без оптимизации налогов). Номинальный кандидат в учредители и единоличный исполнительный орган в одном лице нашелся, и организация была включена в давальческую схему работы и стала получать на переработку большое количество сырья. Для того, чтобы номинальный участник оставался под контролем и не мог распорядиться сырьем по своему усмотрению, с ним был заключен договор опциона на покупку 67% долей за номинальную стоимость 6700 рублей.

А дальше что-то пошло не так и бенефициар акцептировал опцион, но к этому моменту ни сырья, ни готовой продукции уже не было, что и послужило причиной обращения в суд. Истец (бенефициар) утверждал, что участник общества знал об опционе и намеренно совершил действия, направленные на нанесения ущерба организации и ее будущему участнику.

Однако суд хладнокровно заметил, что во-первых, ответчик являлся единственным участником общества и его единоличным исполнительным органом, финансово-хозяйственные операции общества совершены по его воле, таким образом не могли противостоять интересам общества. На действия, совершенные по воле самого общества, не влияет последующая смена его участников. Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, не может быть признано виновным в причинении обществу убытков, если в период исполнения функций единоличного исполнительного органа оно являлось единственным участником этого общества.

Во-вторых, и сам держатель опциона действуя разумно и осмотрительно, в соответствии с гражданско-правовыми обычаями должен был запросить и проанализировать информацию о состоянии общества, и приобретая по сути бизнес за 6700 рублей (за номинальную стоимость доли), учитывать возможные риски.

Отсюда первый и очень важный вывод: сам по себе опцион может позволить бенефициару стать участником общества, но не гарантирует, что в организации к этому времени останутся активы. Следовательно, помимо опциона (а это прежде всего право акцептанта) требуется заключение корпоративного договора (как в виде самостоятельного договора, так и в качестве части опциона, с включением в него обязательств сторон) и (или) дополнительно обеспечение исполнение обязательств классическими способами (ст. 329 ГК РФ – залог, поручительство и т.д.).

Безусловно, опцион на заключение договора купли-продажи долей в организации должен быть нотариально заверен. Так в Решении АС Свердловской области от 15.09.2020 г. по делу А60-7710/2020 указано, что п. 11 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» закреплено, что сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки (аналогичные выводы были сделаны в Решении Арбитражного суда Удмуртской Республики от 01.02.2019 года по делу № А71-16567/2018).

Поскольку соглашение о предоставлении опциона не было нотариально удостоверено, то данная сделка является недействительной (ничтожной) и не влечет юридических последствий, за исключением тех, которое связаны с ее недействительностью (п. 1 ст. 167 ГК РФ).

Но проблема могла возникнуть и в том случае, если бы опцион был нотариально заверен: в соответствии с договором управляющий обществом должен был обеспечить выпуск продукции в определенном объеме, не должен был осуществлять участие в конкурирующих проектах и не принимать решения о сложении с себя полномочий единоличного исполнительного органа, а взамен получил право на покупку 30% доли в капитале общества по номинальной стоимости. Оферент (действующий участник) гарантировал не принимать решения о смене единоличного исполнительного органа Общества в течение срока действия соглашения о предоставлении опциона.

Но не смотря на гарантии, участник расторг договор управления и управляющий обратился к нотариусу для акцепта опциона, но получил отказ: оферент уже не являлся участником.

И вот тут возникает еще одна проблема договора опциона – то, что факт его заключения не отражается в ЕГРЮЛ с одной стороны позволяет использовать его как инструмент прикрытого владения бизнесом, а с другой – недобросовестному участнику в нарушении договора продать доли третьим лицам. Несмотря на то, что нотариальные действия должны вноситься в единую информационную систему нотариата (ст. 34.3 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»), как показывает практика, продать доли через другого нотариуса (который не удостоверял опцион) по-прежнему возможно.

Если договор будет нотариально удостоверен, это позволит оспорить сделку купли-продажи долей, совершенную в нарушении опциона и даст возможность бенефициару акцептировать договор, несмотря на добросовестность покупателя, но потребует обращения в суд (Решение АС Республики Татарстан от 19.02.2019 по делу А65-30622/2018).

Следует отметить, что при заключении договора опциона должно быть получено согласие супругов на продажу доли, но как показывает практика, нотариусы могут его не требовать, что в дальнейшем позволяет супругам оспаривать сделки. Впрочем, не всегда успешно, так в Постановлении АС Северо-Западного округа от 10.03.2020 по делу А42-3625/2019, суд отказал в признании спорной сделки недействительной, поскольку в действиях супругов имелись признаки злоупотребления правом при оспаривании акцепта опциона по истечении одного года (абзац 2 пункта 3 статьи 35 СК РФ), которое было расценено судом как попытка восстановить корпоративный контроль над обществом.

При этом суд отметил, что опцион - безотзывное обязательство по заключению договора купли-продажи долей Общества при котором оферент не может продать доли в Обществе на условиях, отличных опционам. Никакого отдельного договора для осуществления сделки по купли-продажи доли не требуется. С момента заключения опциона, оферент уже в принципе не имел права отказаться от продажи долей общества акцептантам. При удостоверении акцепта присутствие оферента и какие-либо согласия его супруги также уже не требуются.

В данном деле содержится и не бесспорный аргумент суда в пользу покупателя доли о том, что имеет значение отсутствие доказательства того, что покупатель знал или заведомо должен был знать об отсутствии согласия супруги на совершение сделки.

Не удается использовать опцион и во вред кредиторам (Постановление АС Московского округа от 27.05.2020 г. по делу А41-890/2019): заключение договора и его дальнейший акцепт после принятия судебного решения о присуждении с участника общества более 100 000 000 руб. и в период исполнительного производства по принудительному взысканию этого долга, является ничтожным.

Интересно, что сам опцион был заключен и акцептирован до постановления о запрете регистрационных действий в отношении организации, но после того, как участник была осведомлена о ведущемся в отношении нее исполнительном производстве, в связи с чем не могла не предполагать, что истец потребует в судебном порядке обращения взыскания на доли в уставном капитале организации.

В завершении отметим, что при заключении соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) купли-продажи доли в уставном капитале организаций следует учитывать следующее:

Структурируйте свой бизнес правильно, в том числе при помощи продуманного использования опционов.

Иван Кузнецов, руководитель Центра налоговой и корпоративной безопасности бизнеса «Комплаенс Решения»