Товарный знак – это обозначение (символ), которым производитель маркирует свои товары или услуги для того, чтобы выделить их на рынке среди прочих аналогичных. Для этой цели используются товарные знаки различных видов. Чаще всего встречаются слова и эмблемы – словесные и изобразительные знаки или их комбинация. Их многообразие подтверждает постулат о том, что творчество не имеет предела. Не только предела, но и привычных границ. Таким выходом за границы традиций является создание новых необычных видов товарных знаков, которые в специальной литературе и называют нетрадиционными.
Но прежде следует разобраться, какие же виды товарных знаков отнесены к традиционным. Впервые в современном законодательстве РФ (СССР) виды знаков были институированы в 1967 году Указаниями Госкомизобретений СССР по составлению заявки на товарный знак, которыми предусматривались четыре вида товарных знаков:
• словесные;
• изобразительные;
• объемные;
• комбинированные.
Следует отметить, что СССР был одним из первых, кто допускал регистрацию объемных обозначений. На сегодняшний день Реестр товарных знаков РФ насчитывает около 3000 объёмных знаков. В большинстве же стран объемные знаки были отнесены к нетрадиционным и получили возможность правовой охраны гораздо позже.
Переход к признанию правовой охраны нетрадиционных видов происходил осторожно и постепенно. Положение о товарных знаках 1974 года открыло лазейку, записав, что «Товарные знаки могут быть словесными, изобразительными, объемными, комбинированными и другими». Но несмотря на столь робкое дозволение, экспертиза продолжала отказывать в регистрации самому популярному в то время нетрадиционному знаку – цвету.
И только дальнейшая интеграция СССР в международное экономическое пространство вынудила привести как действующее законодательство, так и регистрационную практику в соответствие международным правовым нормам.
Сингапурский договор о законах по товарным знакам 2006 года, который среди 120 государств подписала и Россия, указал консервативным ведомствам столбовую дорогу легитимизации нетрадиционных знаков.
В Инструкции к Сингапурскому договору были институированы такие нетрадиционные виды как объемные, голографические, изменяющиеся, цветовые, позиционные, звуковые знаки.
Длительное и упорное сопротивление патентных ведомств предоставлению правовой охраны нетрадиционным знакам, конечно же, имело вполне разумное практическое объяснение. Проблема заключалась в том, что зарегистрированный товарный знак должен представлять собой некий неизменный эталон, который должен быть как минимум:
а) четко и однозначно представлен;
б) неизменяем со временем;
в) способен к воспроизведению для его предъявления на обозрение;
г) допускать возможность его сравнения с другими обозначениями на стадии государственной экспертизы или в случае нарушения исключительного права.
Для обеспечения соответствия этим условиям законодательства многих стран, помимо стандартных абсолютных и относительных требований к заявляемому на регистрацию обозначению, вводили дополнительное требование необходимости графического воспроизведения обозначений, что существенно ограничивало возможность предоставления правовой охраны товарным знакам таких видов как, например, звуковые, световые, обонятельные, осязательные, вкусовые.
Развитие технических средств аудиовидеозаписи и воспроизведения, а также новых современных технологий фиксации явлений, например, дополненной реальности, предоставляют все более широкие возможности обеспечения эталонности нетрадиционных товарных знаков, исключая необходимость обязательно использовать при регистрации архаичную графику.
В 2012 году в одной из научных работ, выполненных на базе РГАИС, были сформулированы требования к заявляемому обозначению следующим образом: «Обозначение, заявляемое на регистрацию в качестве товарного знака, помимо соответствия требованиям абсолютного и относительного характера, должно существовать в объективной форме и представлять собой однозначно воспроизводимый и неизменяемый со временем объект, способный к воспроизведению техническими средствами для предъявления его на обозрение третьих лиц и предполагающий возможность его исследования на тождество и сходство с другими сравниваемыми обозначениями, в частности, на стадии экспертизы или в случае нарушения исключительного права».
Правильность данного подхода была подтверждена в 2017 году Постановлением Европарламента и Совета Евросоюза о товарном знаке ЕС, которым было отменено требование обязательного представления товарного знака с помощью графических средств, при условии, что изображение является ясным, точным, самодостаточным, легкодоступным, разборчивым, прочным и объективным.
В качестве ремарки приходится высказать сожаление, что абсолютно свежий Договор о товарном знаке Евразийского союза, подписанный в феврале 2020 года, повторением консервативного требования об обязательной графической форме представления регистрируемого знака ставит существенный барьер многообразию нетрадиционных знаков на Евразийском правовом пространстве.
В России действующая норма статьи 1482 ГК РФ, устанавливающая, что «в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации», открывает возможность регистрации любых по виду обозначений при условии, что они отвечают предъявляемым к товарным знакам требованиям.
С октября 2017 г. согласно Исполнительному регламенту о товарном знаке ЕС, кроме других признаются следующие виды товарных знаков: словесный знак, изобразительный знак, объемный знак, позиционный знак, графический знак, цветной знак, звуковой знак, изменяющийся знак, мультимедийный знак и голографический знак.
Кратко рассмотрим в контексте документов ЕС возможные виды товарных знаков.
Словесные – это обозначения, которые состоят исключительно из слов, букв, цифр, других стандартных типографских знаков и могут быть произнесены. Как правило, они не могут представлять собой отдельные буквы и цифры, а должны составлять слова как естественного языка, так и фантазийные – буквосочетания, не носящие смыслового характера. Отдельные аббревиатуры, не носящие словесного характера, охраняются только в том случае, если в результате длительного использования они приобрели различительную способность. Очень распространены в качестве словесных знаков оригинальные части фирменного наименования компании, оригинальные названия продуктов, доменные имена. Имеют рекламные преимущества за счёт того, что они произносятся и находятся «на слуху». Представляются стандартным шрифтом без какого-либо изображения или цвета.
Изобразительные – это обозначения, представляющие собой изображения, не содержащие текст, в которых используются нестандартные символы, стилизации, другие графические элементы или цвета. Они могут содержать изображения живых существ, предметов, объектов природы, а также абстрактные композиции линий, пятен, фигур и т.д. Знаки могут быть выполнены в виде эмблемы, наклейки, этикетки, упаковки товара и т.п. Оригинальные и выразительные графические символы могут эффектно выполнять индивидуализирующую функцию. С самого начала своего существования в СССР представляли самую многочисленную группу (более 70%) товарных знаков. Несмотря на всеобщую любовь к эмблематике за последние 30 лет существенно сдали свои позиции, уступив первенство словесным товарным знакам. Представляются в виде репродукции знака со всеми его элементами и, если применимо, его цветами.
Графические – это подвид изобразительных знаков, состоящие исключительно из набора регулярно повторяющихся орнаментальных элементов. Представляется в виде репродукции, показывающей узор повторения. Представление может сопровождаться подробным описанием того, как его элементы регулярно повторяются.
Объемные – форма изделия или его упаковка могут являться объемными товарными знаками при условии, что внешний вид не обусловлен характером самого товара и обладает отличительной способностью. Удачный вариант объёмного знака усиливает не только узнаваемость, но и привлекательность товара. Несмотря на возможное сходство следует различать объемные товарные знаки и промышленные образцы по их функциональному назначению. Объемный товарный знак предназначен для узнавания товара на рынке, а промышленный образец является эстетическим представлением этого товара. Заявляются в виде графического изображения формы, включая компьютерные изображения или фотографические репродукции.
Голографические – состоят из голограммы, представляющей собой объемное изображение, изменяющееся в зависимости от угла, под которым его рассматривают. В связи с тем, что такое изображение трудно зафиксировать на бумаге, одним из возможных подходов к представлению голографических знаков является подробное описание с представлением визуальных изображений в различных ракурсах с описанием угла съемки и внешнего вида. В силу сложности ее изготовления голограмма, кроме различительной функции, выполняет также и защитную. Например, голограммы платежных систем, зарегистрированные в качестве товарных знаков и размещаемые на банковских картах, одновременно защищают их от подделки.
Позиционные – эти знаки характеризуются положением, в котором они фигурируют или наносятся на товар. Они популярны среди производителей одежды и обуви, косметических и парфюмерных компаний. Представляются в виде репродукции, которая надлежащим образом идентифицирует положение знака и его размер или пропорцию в отношении соответствующих товаров. Изображение может сопровождаться описанием, в котором подробно указывается, как и куда знак наносится на товар.
Цветовые – обозначения, состоящие исключительно из одного или нескольких цветов без контуров, которые также можно зарегистрировать как товарный знак. Знаки других видов (словесные, изобразительные, графические и т.д.), выполненные в цвете, к цветовым знакам не относятся. Определенный цвет или цветосочетание активно используются не только в изделиях и упаковке, но и в рекламе (информационных материалах, в печатных и телевизионных выпусках и т.д.), и даже в торговых точках (оформление интерьера, мебель, форменная одежда и т.п.). Практика регистрации таких знаков ширится за рубежом и начинается в России. Поскольку средний потребитель способен различать только ограниченное число цветов, незначительное число регистраций товарных знаков может исчерпать весь спектр имеющихся цветов. Учитывая отсутствие присущей способности цвета как такового отличать товары конкретного производителя, почти всегда требуются доказательства приобретения различительной способности. В случае одного цвета представляется для регистрации в виде изображения цвета и указания этого цвета со ссылкой на общепризнанный цветовой код, а в случае комбинации цветов – в виде репродукции, которая показывает систематическое расположение сочетания цветов единообразным и заранее определенным образом также с указанием этих цветов в соответствии с общепризнанным цветовым кодом. Кроме того, может быть добавлено описание, детализирующее систематическое расположение цветов.
К звуковым обозначениям относятся различные звуки или их комбинации, музыкальные произведения или их фрагменты, вокальные или инструментальные фразы, природные, промышленные, бытовые и другие шумы и их сочетания. В качестве звуковых товарных знаков регистрируются, как правило, аудиопроизведения, такие как джинглы, звуковые заставки и позывные радиостанций, радиопрограмм и телепередач. Звуковые товарные знаки представляются к регистрации в форме аудиофайла, воспроизводящего звук или в виде точного представления звука в нотной записи. Шумовые (немузыкальные) обозначения могут быть представлены осциллограммой.
Изменяющиеся (динамические) – знаки, состоящие из движения или изменения положения элементов знака. Представляются в виде видеофайла или серии последовательных стоп-кадров изображения, показывающих последовательное изменение положения. Представление может сопровождаться описанием, объясняющим последовательность изменений.
Мультимедийные – аудиовизуальный симбиоз динамических и звуковых знаков. Представлены в виде, например, заставок фильмов, телеканалов и телепрограмм. Самый старый и известный мультимедийный знак – рыкающий лев голливудской киностудии MGM.
Световыми товарными знаками, как правило, являются фигуры или изображения, представляющие собой осветительные приборы, в большинстве случаев использующиеся в качестве световой рекламы. Для регистрации знака заявители должны указать характерные особенности световых сигналов и порядок их функционирования. Также могут быть представлены фотоизображения или видеозаписи, в том числе на цифровых носителях.
Обонятельные – совершенно очевидно, что запах может быть идентификатором определенного продукта. Эта способность позволяет использовать его в качестве товарного знака. Среди обонятельных товарных знаков могут быть зарегистрированы запахи, ароматы, благоухания при условии, что они не являются присущим атрибутом или природной характеристикой этого товара, т.е. не являются для него естественными. К таким ароматам относятся естественный запах продукта, включая духи и основные масла, маскирующие запахи, обладающие функциональной целью, функциональные или обычные для данной отрасли торговли запахи, например, моющие средства с запахом лимона, который используется для того, чтобы сделать продукт более приятным или привлекательным. Такие знаки регистрируют для парфюмерной продукции, полиграфических изделий, салонов автомобилей. В РФ пока не зарегистрировано ни одного обонятельного знака. А вот, например, в США фармацевтическая компания Hisamitsu Pharmaceutical Co. зарегистрировала обонятельный товарный знак, представляющий собой мятный аромат, состоящий из смеси концентрированного метилсалицилата и ментола. Остается открытым вопрос оптимального представления обонятельного обозначения для регистрации. Подробное письменное описание, которое бы четко характеризовало обонятельный знак, не во всех случаях может быть достаточным.
Осязательные – тактильно-сенсорные обозначения, представляющие собой рельефные поверхности, имеющие специфическую текстуру, воспринимаемую на ощупь. Преимущественно используются для маркировки товаров для слепых. Выполняются, например, шрифтом Брайля. Для регистрации осязательное обозначение представляется в виде изображения и может быть дополнено описанием с указанием особенностей шероховатости поверхности.
Вкусовые – так же, как и запах, вкус может являться значимым идентификатором продукта. Однако, эффективность его использования в качестве товарного знака весьма сомнительна. Помимо того, что вкус сложно предоставить в виде эталона для экспертизы или сравнения, не вполне понятно, как он будет выполнять отличительную функцию до приобретения товара. Также, по сути своей, он ограничивается применением только в отношении товаров, но не услуг. Видимо, по всем этим причинам на сегодняшний день нет доступной информации о регистрации где-либо вкусового товарного знака.
Комбинированные – знаки, состоящие из комбинации разных видов знаков. Могут аккумулировать преимущества своих составных частей. Кроме традиционных комбинированных знаков, включающих словесные и изобразительные элементы, встречаются комбинации других видов товарных знаков. Так, например, описанные выше мультимедийные товарные знаки являются комбинацией динамических и звуковых знаков, а воспетый группой «Ленинград» товарный знак LOUBOUTIN является комбинированным из цветового (красный цвет) и позиционного (подошвы туфель) видов знаков.
В завершение проведенного обзора можно констатировать, что так называемые нетрадиционные товарные знаки с точки зрения маркетинга имеют дальнейшие перспективы развития, что неизбежно и будет происходить как во всем мире, так и в России, однако прогресс тормозится недостатком нормативной базы, регулирующей практические подходы к экспертизе этих видов товарных знаков, включая требования к их представлению в заявке и определение необходимых технических средств, способных распознавать, сравнивать, хранить и представлять на всеобщее обозрение эталоны зарегистрированных знаков.