Как компании злоупотребляют фантомными опционами и вводят сотрудников в заблуждение

В этой статье описываем реальный кейс из нашей практики и объясняем, как фантомные опционы могут работать в России.

Фантомный опцион или фантомная доля – своеобразный инструмент мотивации сотрудников, который предполагает, что сотрудник как бы владеет «виртуальной» долей в компании. Если стоимость компании вырастет, то вырастет и стоимость такой «виртуальной» доли, а сотрудник сможет получить деньгами стоимость его доли или так называемый «апсайд», то есть сумму в размере прироста стоимости доли.

Другой драйвер мотивации сотрудника – если компания получит прибыль и распределит дивиденды между акционерами, то сотрудник получит часть дивидендов, приходящихся на его долю.

Стоит отметить, что фантомный опцион относительно популярен как на Западе, так и в России. Причем в России его популярность объясняется тем, что выделять реальные доли, как в классических опционных программах, компании часто не готовы из-за корпоративных рисков. Да и сами сотрудники осознают, что шансы совершить экзит через выход компании на IPO или поглощение стратегом на порядок ниже, чем на Западе. Поэтому фантомный опцион удобен как компаниям, так и сотрудникам.

Если интересно больше узнать об опционных программах, то можно почитать подробный FAQ по опционам для сотрудников.

В далеком 2013 году (это когда доллар был 30 рублей, а ВВП России – максимальным за ее историю) одна американская компания выдала фантомные опционы на свои акции сотрудникам своей российской дочерней компании. Документация предусматривала несколько интересных моментов:

Однажды сотрудник получил какую-то часть причитающихся ему дивидендов, правда в конверте и в обход всех необходимых корпоративных процедур. Не придав этому факту большого значения и будучи полностью уверенным в том, что его права по опциону чего-то стоят, через пару лет сотрудник заложил в пользу самого работодателя и получил корпоративный заем на приобретение жилья. Сотрудник добросовестно отработал еще 5 лет и наполовину погасил заем перед компанией, после чего между сотрудником и компанией возникла конфликтная ситуация.

Ну конфликт и конфликт, стороны могли бы просто мирно разойтись, признав прошлые заслуги друг друга. Вместо этого компания стала требовать от сотрудника увольнения и досрочного возврата займа, а также отказалась выплачивать сотруднику какие-либо суммы, ссылаясь на то, что за все годы работы сотрудника решений о распределении дивидендов не принималось. Это при том, что компания была устойчиво прибыльной как на уровне холдинга, так и на уровне всей группы компаний. Компания также наотрез отказалась предоставить сотруднику информацию о балансовой стоимости принадлежащих ему прав (к слову, несмотря на обязательство оглашать такую информацию каждый квартал, за все годы сотрудника компания не сделала этого ни разу).

Конфликт грозил перекинуться в залы судебных заседаний в США и России, но в итоге удалось все уладить, что, однако, никак не умаляет красоту поведения работодателя:

Справедливости ради, запутать сотрудников можно не только при помощи фантомных опционов, но и при помощи классических опционов на акции. Подробнее можно почитать здесь. Если предлагают опционы в американской компании, то полезным будет изучить исчерпывающий гайд по ним.

Как видно из слайда, чтобы заключить с сотрудником фантомный опцион, достаточно обычного гражданско-правового договора или, если сотрудник работает на основании трудового договора, сформулировать условия фантомного опциона в трудовом договоре. Если есть единые условия, которые применимы для всех получателей фантомных опционов, есть смысл принять локальный нормативный акт – положение о премировании, с которым под роспись ознакомить всех получателей.

На практике сотрудник заключает договор фантомной доли напрямую с основателем, из дивидендов которого сотрудник и будет получать вознаграждение, а не с компанией. Такая схема выгодна компании, так как она снимает с нее обязанность выступать в качестве налогового агента сотрудника. Если основатель выплачивает вознаграждение сотруднику, то сотрудник обязан будет самостоятельно исчислить и уплатить подоходный налог, в отличие от схемы, в которой вознаграждение сотруднику платила бы компания.

Но ничего не мешает структурировать опцион и так, чтобы выплаты сотруднику совершала компания. Тем более для самого сотрудника такая схема будет привлекательнее, ведь его вознаграждение никак не будет зависеть от состава участников компании и их договоренностей (основатель может умереть или просто продать свою долю, также уставом можно предусмотреть непропорциональное распределение дивидендов, а значит и лишить сотрудника причитающихся ему дивидендов).

Про распределение дивидендов и рост стоимости компании мы уже сказали. Хотя последнее применимо скорее к публичным компаниям и практически бесполезно для ООО и непубличных АО, изменение капитализации которых сложно оценить. Своим клиентам мы также советуем предусматривать, что продажа участниками своих долей влечет выплату вознаграждения сотруднику пропорционально его доле. Ведь если основатель или инвестор у��пешно продали свои доли, то роль ключевых сотрудников в успешной продаже нельзя недооценивать.

Среди других важных событий – ликвидация компании (если при ее ликвидации остается имущество, которое можно распределить) и продажа ключевых активов (например, интеллектуальной собственности, что актуально для многих стартапов). Как вы уже знаете, далеко не всегда полученная от продажи активов прибыль будет распределена в качестве дивидендов, а может быть фактически выведена из компании и по-другому.

Документация также должна отвечать на вопрос, что происходит с фантомным опционом в случае реорганизации компании (например, если ее захочет поглотить стратег): можно заключить новый договор или предусмотреть прекращение фантомного опциона при условии совершения определенной выплаты сотруднику.

Наконец, в качестве события для выплаты можно установить всевозможные KPI – тут все ограничено только фантазией сторон. Главное, помнить о том, что сотрудник должен напрямую влиять на достижение KPI, а также что есть четкие механизмы фиксации того, достигнут тот или иной показатель или нет.

Неоптимальная налоговая нагрузка часто указывается в качестве основного недостатка фантомных опционов. К сожалению, это действительно так: помимо уплаты подоходного налога за сотрудника компания также должна будет уплатить страховые взносы. В случае если вознаграждение сотруднику выплачивает основатель, налоги нужно будет уплатить дважды: сначала основатель заплатит свой НДФЛ при получении дивидендов, а уже при передаче сотруднику тот должен заплатить свой подоходный налог.

Кроме того, в такой схеме полностью не может быть устранен риск начисления страховых взносов. Устойчивая практика налоговых органов и судов по этому вопросу до сих пор не сложилась, поэтому сложно сказать что-то однозначное.

Конечно, договор фантомной доли можно усложнять и усложнять. Чрезвычайно важными условиями могут быть условия о непрерывной деятельности сотрудника, наследниках, запрете конкуренции с компанией, условия и последствия одностороннего расторжения договора, механизм разрешения споров и тп. Детально расписывать здесь не будем, все есть в FAQ.

Авторы статьи – Егор Ларичкин и Роман Бузько из Buzko Krasnov, где они консультируют стартаперов и бизнес-ангелов по вопросам российского и американского права, а также координируют деятельность стартапов с российскими корнями в других юрисдикциях.

#опционы #стартапы