Структурирование и налоговая оптимизация ИТ-компаний (подробный разбор 2022)

После того, как налоговая разрешила проводить реорганизацию компаний с целью получения ИТ-льгот, сильно вырос спрос на эту услугу. Все хотят получить ИТ-льготы и провести налоговую оптимизацию. Делимся своим опытом и рассказываем на что стоит обратить внимание при дроблении бизнеса.

Оглавление:

Что случилось?
Что же сказано в письме ФНС?
Только реорганизация?
Признаки незаконной схемы дробления.
Примеры неудачного дробления.
Как проводить реорганизацию, чтобы не было проблем.
Положительные примеры разделения компаний.
Общие рекомендации по созданию дочерней ИТ-компании.
Риски.

Статью подготовили юристы AG-LEGAL: Ященко Герман и Алиса Голенищева

ФНС выпустила письмо от 17 марта 2022 N СД-4-2/3289@, которым сказала, что компании могут проводить реорганизацию, выделять ИТ-отделы в отдельное юридическое лицо, чтобы воспользоваться льготами.

Дословный фрагмент из письма ФНС № 17 марта 2022 N СД-4-2/3289@

"Следовательно, сама по себе реорганизация юридического лица, в результате которой создается отдельное юридическое лицо (разделение, выделение) , осуществляющее деятельность в сфере информационных технологий, на которое распространяются пункты 1.15, 1.16 статьи 284, подпункты 3, 18 пункта 1 статьи 427 Кодекса, не может рассматриваться налоговыми органами как искажение фактов хозяйственной жизни в нарушение пункта 1 статьи 54.1 Кодекса и квалифицироваться как применение схемы уклонения от налогообложения («дробление бизнеса», необоснованное получение налоговых льгот и пр.).

Соответственно, положения письма ФНС России "О практике применения статьи s. ru/nk-rf-chast-1/Razdel-IV/Glava-8/Statya-54.1/">54.1 Налогового кодекса Российской Федерации" от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ относительно оценки основной цели такой реорганизации (подпункт 1 пункта 2 статьи 54.1 Кодекса) не применяются. Также в данном случае не имеет значения, в интересах каких лиц (внутри группы компаний, взаимозависимых и (или) аффилированных лиц, внешних пользователей и пр.) IT-компанией осуществляется деятельность в области информационных технологий.

В отсутствие искажений фактов хозяйственной жизни правомерность получения экономической выгоды в виде налоговых льгот, предусмотренных в пунктах 1.15, 1.16 статьи 284 и подпунктах 3, 18 пункта 1 статьи 427 Кодекса, не может ставиться налоговыми органами под сомнение. Получение такой экономической выгоды полностью соответствует целям ее введения — налоговой поддержки IT-отрасли."

Следовательно всех заинтересовал вопрос дробления и создания новых юридических лиц, чтобы воспользоваться льготами. Мы решили сделать подробный разбор того, как может проходить реорганизация и какие могут быть риски.

1. Целью реорганизации может быть налоговая оптимизация с целью получения ИТ-льгот

ФНС выпустила <Письмо> ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ в котором рассмотрела вопросы по доказыванию и определению необоснованной налоговой выгоды.

Было: совершение корпоративных действий, реорганизация юрлица и учреждение новых организаций должны в первую очередь преследовать «деловую цель» и не могут совершать с целью налоговой оптимизации (п. 25 и 26 Указанного письма).

Стало: указанные действия могут преследовать «налоговые» цели получения ИТ-льгот.

2. Деятельность может осуществляться внутри группы компаний

Есть Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@, в котором сформулированы основные признаки незаконной схемы дробления бизнеса.

Было: в качестве признаков дробления выделяли в том числе:
- единственным поставщиком или покупателем для одного участника схемы дробления бизнеса может являться другой ее участник, либо поставщики и покупатели у всех участников схемы являются общими (п. 1 Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@).

Стало: этот признак не применяется к ИТ-компаниям.

Таким образом ФНС сказала, :
1. Что ИТ-компании могут создаваться с целью налоговой оптимизации.
2. ИТ-компания может создаваться для оказания услуг внутри группы компаний.
Во всем остальном к ИТ-компаниям предъявляются такие же требования как и к другим компаниям.

В письме идет речь только о реорганизации (разделение, выделение) юридического лица, поэтому несомненно лучше выбирать вариант с реорганизацией.

Однако реорганизация — более сложный сценарий, чем регистрация новой компании. Соответственно чаще будут встречаться варианты:

у компании ранее существовало аффилированное юридическое лицо, которое начало пользоваться ИТ-льготами;
компания регистрирует новое юридическое лицо с явной или скрытой аффилированностью.

На наш взгляд, ФНС в своем письме сформировала основные принципы, из которых она будет исходить. Поэтому мы больше склоняемся к тому, что можно их распространить не только на реорганизацию, но и на остальные случаи.

В письме ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ сформулированы общие признаки, свидетельствующие о согласованности действий участников схем дробления бизнеса с целью ухода от исполнения налоговой обязанности:

отсутствие у участников экономической самостоятельности после дробления;
схема дробления сказалась на всех компаниях, снизив налоговые обязательства;
участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;
прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.)
фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;
единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д.;
создание участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала;
несение расходов участниками схемы друг за друга;
использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети "Интернет", адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т.п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т.п.;
распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения (с НДС или без НДС);
отсутствие разумной деловой цели в действиях по "дроблению" бизнеса и экономического результата в разделении компании (на наш взгляд, не применяется из-за письма ФНС № 17 марта 2022 N СД-4-2/3289@);
единственным поставщиком или покупателем для одного участника схемы дробления бизнеса может являться другой ее участник, либо поставщики и покупатели у всех участников схемы являются общими (на наш взгляд, не применяется из-за письма ФНС № 17 марта 2022 N СД-4-2/3289@).

Формально, наличие хотя бы одного признака может свидетельствовать о незаконности схемы "дробления бизнеса". На практике же, одного признака недостаточно. Как правило должно накопиться несколько признаков, некая "критическая масса", чтобы это послужило основанием для обращения налоговых органов в суд.

При этом не существует каких-либо объективных или количественных критериев, что следует из самого текста письма.

Ни из судебной практики, ни из писем и разъяснений контролирующих органов не ясно, сколько признаков незаконной схемы дробления может присутствовать, чтобы это послужило основанием для привлечения к ответственности.

Мы тоже не можем сформулировать четкие правила, чтобы сказать как нужно делать, чтобы не бояться последствий. Однако мы разобрали три примера, когда признаков было достаточно для привлечения налогоплательщика к ответственности.

Пример 1

ООО "Армсахстрой" обжаловали решение налогового органа о привлечении к ответственности: штраф на 18 млн, доначислении налога на прибыль на 180 млн и пени на 29 млн. Суды первой, апелляционной и кассационной инстанции отказали в удовлетворении иска.

Суд сделал вывод о незаконности действий истца по следующим признакам (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.07.2018 N Ф03-2181/2018 по делу N А59-2443/2017):

Организации располагались по одному юридическому адресу.
Сотрудники одновременно по совместительству или в разное время работали во взаимозависимых организациях.
Одни и те же лица осуществляли контроль за ходом работ.
Во всех организациях зарплата выплачивалась в один и тот же день.
Одна бухгалтерская служба оказывала услуги всем организациям (ведение бухгалтерского и налогового учета, подготовка отчетности, сопровождение налоговых проверок и т.д.).
Расчетные счета компаний находились в одном банке.
Доступ к системе "Клиент-Сбербанк", "Сбербанк Бизнес Онлайн" осуществлялся с одних IP-адресов.

Пример 2

ООО "Конэкт" обжаловали решение налогового органа о привлечении к ответственности. Исковое заявление было удовлетворено частично в итоге с ООО "Конэкт" было взыскано: НДС на 2,6 млн, налог на прибыль 0,7 млн, штраф 0,5 млн, НДФЛ на 0,6 млн.

Процесс закупки товара и прием заявок осуществлялся на одном складе с несением расходов ООО "Конэкт".
Все компании при общении и контакте с клиентами позиционировали себя как единый субъект "Табачная компания".
Бизнес-процессы компаний были выстроены как единый процесс посредством персонала ООО "Конэкт".
Товар, закупаемый одной компанией, в дальнейшем реализуется другой. При этом промежуточная реализация товара между ними отсутствует.
Сотрудники использовали одну оргтехнику и рабочие места ООО "Конэкт".

Пример 3

ООО "ДУЭТ-ЭКО" было начислено 2,2 млн штрафа, 11,4 млн доначислено налога и 1,5 млн пени.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 16.08.2019 N 12АП-8576/2019 по делу N А12-4608/2019 указал следующие доводы:

У связанной компании отсутствовала реальная возможность исполнять обязательства, поскольку у компании отсутствовали доказательства реальной закупки товара или возможности производства товара.
Одна компания фактически несла расходы за другую компанию.
Искусственный документооборот подтвердился тем, что сотрудники компании не смогли назвать подробностей по притворным сделкам: у кого закупался товар, кто осуществлял перевозку и т.д.

Само по себе дробление бизнеса, открытие новых компаний, заключение сделок между компаниями внутри группы лиц не будет являться нарушением.

"Недопустимо установление ответственности за действия налогоплательщика, которые хотя и имеют своим следствием неуплату налога либо уменьшение его суммы, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности и, соответственно, оптимального вида платежа "
(п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 27.05.2003 N 9-П).

"Сам факт взаимозависимости не может свидетельствовать о применении налогоплательщиком схемы дробления бизнеса с единственной целью снижения налогового бремени. "
"Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018).

Мы смогли выделить 2 правила, которым должна следовать компания, чтобы свести риски к минимуму:

Правило 1 - Деловые цели

Компания должна создаваться в первую очередь для "деловых" целей, а не с целью налоговой оптимизации. Например, создание новой компании может быть обосновано другим видом деятельности, другой территорией деятельности, более удобным управлением и администрированием.

Да, выше по тексту мы говорили о том, что ФНС разрешила ИТ-компаниям преследовать цели получения льгот. Но мы советуем быть осторожными и разумными при выделении ИТ-подразделений в отдельное юрлицо. Всё-таки письмо ФНС не закон и не имеет юридической силы.

Правило 2 - Самостоятельность

Каждая компания в группе компаний должна быть полноценной самостоятельной единицей. Которая смогла бы функционировать и вне группы компаний.

У неё должны быть средства к существованию, собственные сотрудники, бухгалтеры, юристы, офисные помещения и оборудование с техникой.

Собрали для вас также примеры с положительной практикой, когда суд занял позицию налогоплательщика.

Пример 1

В рамках дела N А70-4269/2014 Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 02.03.2015 занял позицию налогоплательщика по следующим основаниям:

налогоплательщик и предприниматели производили финансово-хозяйственные операции от своего имени;
самостоятельно выполняли свои налоговые обязательства перед бюджетом;
вели учет своих доходов в соответствии с порядком ведения бухгалтерского учета при применении специального налогового режима;
самостоятельно определяли объект налогообложения, налоговую базу, исчисляли налог и представляли в налоговый орган по месту учета налоговую отчетность;
факты передачи в аренду имущества и получение оплаты оформлены соответствующими документами, операции отражены в налоговом учете у Общества и индивидуальных предпринимателей.

Пример 2

Арбитражный суд Поволжского округа от 29.11.2019 N Ф06-53994/2019 по делу N А06-8005/2018 занял позицию налогоплательщика по следующим основаниям:

Компании зарегистрированы по разным адресам;
Каждое общество имеют отдельные счета в разных банках;
Ведут раздельный бухгалтерский учет, самостоятельно рассчитывают и уплачивают налоги и сборы;
Не доказан факт распределения выручки между обществами;
Все операции по договорам учтены надлежащим образом, у налоговых органов не было претензий к первичной учетным документам.

Как мы ранее говорили, компания должна создаваться для деловых целей и быть самостоятельной полноценной организацией. Мы собрали часть рекомендаций, которых лучше придерживаться.

1. Образуемая компания должна быть материально-технически самостоятельной:

Собственные сотрудники без перекрестного совместительства.
Собственные рабочие места и арендованные помещения.
Собственные программы, орг.техника, офисная мебель.
Компании могут использовать инфраструктуру друг друга только при надлежащем документальном оформлении отношений между компаниями (договоры купли-продажи, акты приема-передачи и т.д.).

2. Компания должна обладать управленческой самостоятельностью:

Собственный генеральный директор, самостоятельное принятие решений и т.д.
Собственная юридическая и бухгалтерская служба (в штате или на аутсорсе).
Хранение учетной и бухгалтерской документации в разных местах.
Использовать банковские сервисы с разных устройств и из разных мест (приговор Яранского районного суда Кировской области от 28.12.2016 по делу N 1-1/2017(59807)).
Хранение печатей, ЭЦП для участников раздробленного бизнеса в разных местах (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.06.2018 N Ф08-3409/2018 по делу N А32-44581/2017).

3. Выступать в обороте от собственного имени.

У клиентов не должно складываться впечатление что эти компании являются одним целым. Они могут быть связаны, но не могут в обороте и при переговорах выступать под единственным именем. В частности вот несколько признаков:

Работа под одной рекламной вывеской.
Получение заказов с одного сайта.
Использование общих, единых подарочных сертификатов, дисконтных карт, программ лояльности.
Продажа товаров в одном помещении, без зонирования, без индивидуализации и обособления продаваемых товаров по собственникам.

4. Правильный документооборот

Очень частой проблемой является отсутствие надлежащего документооборота между компаниями. Компании могут помогать друг другу, использовать мощности и рабочие площади друг друга и т.д. Но каждое такое взаимодействие между компаниями должно быть оформлено надлежащим образом:

Компании помогают в доставке товаров - договор перевозки/аренды с экипажем.
Сотрудники компании помогают в продаже услуг/товаров другой компании - договор услуг или агентский договор.
Компании работают под единым брендом - лицензионный договор или коммерческая концессия.

Если компании помогают друг другу, используют единые помещения, технику без договоров и , соответственно, правовых оснований, то это большой риск в случае налоговой проверки.

Последствия, если дробление признают незаконным:

Доначисление неуплаченных налогов и страховых сборов (всё, что сэкономили в результате налоговой оптимизации за 3 года).
Штраф в размере 40% от неуплаченной суммы налога (п.3 ст. 122 НК РФ).
Пени за просрочку платежей по налогам.
Штрафы за непредоставление отчетности.
Уголовная ответственность для руководителей, финансового директора и бухгалтера компании, если сумма налоговой экономии составила больше 15 млн. рублей. От уголовной ответственности можно освободиться, если добровольно выплатить суммы налогов, штрафов и пеней.

Структурирование и налоговая оптимизация ИТ-компаний (подробный разбор 2022)

Выстраивать отношения между взаимозависимыми компаниями нужно осторожно, поскольку суды отдают предпочтение налоговым и контролирующим органам.

Да, ФНС выпустила письмо от 17 марта 2022 N СД-4-2/3289@, которым сказала, что компании могут проводить реорганизацию, выделять ИТ-отделы в отдельное юридическое лицо, чтобы воспользоваться льготами. Но нужно учитывать, что:

Письма ФНС не имеют обязательной юридической силы. Это всего лишь рекомендации, адресованные налоговым органам.
В Письме ФНС есть оговорка, которая позволит привлекать к ответственности, несмотря на это письмо: "В отсутствие искажений фактов хозяйственной жизни правомерность получения экономической выгоды в виде налоговых льгот, предусмотренных в пунктах 1.15, 1.16 статьи 284 и подпунктах 3, 18 пункта 1 статьи 427 Кодекса, не может ставиться налоговыми органами под сомнение."

Для консультаций: +7 (969) 704-24-56

Наш телеграмм канал @aglegal. Подписывайтесь, чтобы читать больше наши статьи о праве для IT-отрасли.

Структурирование и налоговая оптимизация ИТ-компаний (подробный разбор 2022)

1. Что случилось?

2. Что же сказано в письме ФНС?

3. Только реорганизация?

4. Признаки незаконной схемы дробления.

5. Примеры неудачного дробления.

6. Как проводить реорганизацию, чтобы не было проблем.

7. Положительные примеры разделения компаний.

8. Общие рекомендации по созданию дочерней ИТ-компании.

9. Риски.