Программы для ЭВМ являются объектами авторских прав и охраняются как литературные произведения (п. 1 ст. 1259 ГК РФ). Это значит, что создателю программного обеспечения принадлежат, в частности (п. п. 2, 3 ст. 1255 ГК РФ):
• исключительное право на программу. Его можно передать другому лицу или разрешить использовать программу по лицензии, в том числе исключительной (п. 1 ст. 1233, п. 1 ст. 1236, п. 1 ст. 1270 ГК РФ);
• право авторства и право автора на имя. То есть право признаваться автором и использовать или разрешать использование произведения под своим именем, псевдонимом или анонимно. Эти права неотчуждаемы и непередаваемы. Они остаются у автора, даже если другому лицу передается (переходит) исключительное право на произведение или предоставляется право использования произведения. От них нельзя отказаться (п. 1 ст. 1265 ГК РФ);
• право на неприкосновенность произведения. Это, в частности, значит, что без согласия автора нельзя менять, сокращать и дополнять произведение (п. 1 ст. 1266 ГК РФ). Гражданский кодекс РФ не предусматривает возможность отчуждения этого права;
• право на обнародование произведения, то есть право впервые сделать произведение доступным для всеобщего сведения любым способом или дать согласие на такие действия (п. 1 ст. 1268 ГК РФ). Гражданский кодекс РФ также не указывает, что это право можно передать другому лицу;
• право на вознаграждение за создание служебного произведения (п. п. 2, 3 ст. 1295 ГК РФ). Это право неотчуждаемо в силу прямого указания закона (п. 2 ст. 1295 ГК РФ).
Учтите, что у автора программы нет некоторых прав, которые могут быть у создателей литературных и других произведений, например:
• права на отзыв. Это значит, что он не может отказаться от принятого ранее решения обнародовать программу (ст. 1269 ГК РФ);
• права следования, то есть права на получение процентных отчислений от цены перепродажи оригинала произведения. Такое право возникает лишь при перепродаже произведений изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (п. п. 1, 2 ст. 1293 ГК РФ).
Программы для ЭВМ по своему характеру существенно отличаются как от литературных, так и от любых иных произведений. Главное отличие состоит в том, что программа для ЭВМ - это технический объект, а не художественный, в том смысле, что в программе содержание имеет существенное значение, в отличие от художественно-эстетической стороны.
Однако в ГК РФ отсутствуют нормы, которые содержали бы более детальные правила в отношении модификации программ, а также позволяли бы определить реальное намерение законодателя по этому вопросу.
В подавляющем большинстве случаев вопросы переработки программ рассматриваются в рамках дел о незаконном использовании программ третьих лиц.
Фабула этих дел всегда одинакова и выглядит следующим образом. Истец подает иск о нарушении прав на программу для ЭВМ, правообладателем которой он является. Как правило, ответчик не использует программу, абсолютно идентичную той, которая принадлежит истцу. Даже если по сути это та же программа, на рынке или в хозяйственной деятельности она позиционируется иначе (она может иметь иное коммерческое название, другой интерфейс и так далее). Поэтому получается, что суд должен установить, та ли это программа, о принадлежности прав на которую заявляет ответчик.
Например, в одном из дел ответчик намеревался внести изменения в программу, которая использовалась им в составе оборудования по управлению водоочистными сооружениями. Цель изменений программы состояла в адаптации оборудования к условиям расположения объекта, который им обслуживался, для чего программа была направлена подрядчику по электронной почте. Суды нижестоящих инстанций признали нарушение, которое выразилось, по их мнению, в незаконном распространении и воспроизведении программы.
Суд по интеллектуальным правам отменил эти решения. И хотя иск был подан о незаконном воспроизведении, Суд по интеллектуальным правам высказал важную для рассматриваемого вопроса правовую позицию: "Кроме того, суд первой инстанции, приходя к выводу о том, что использование программы произведено ответчиком исключительно в целях адаптирования работы оборудования к условиям расположения садового некоммерческого товарищества, не принял во внимание, что в соответствии с подпунктом 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ адаптация, то есть внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя, не является нарушением исключительного права на программу для ЭВМ".
К сожалению, в массе своей судебные решения не отличаются глубиной правовых позиций, однако в судебной практике все же есть примеры, когда к модификации суды относят не любые изменения, а именно творческие, отличая тем самым модификацию от адаптации.
В силу специфики программ показателем творческого характера и существенности изменений являются не новизна и оригинальность, как в отношении других творческих объектов авторских прав, а функциональные изменения и проценты переработки кода. При этом, вероятно, именно правовые позиции о функциональных изменениях/улучшениях программного кода как индикаторе модификации можно считать наиболее обоснованными.
Такой показатель, как процент переработки кода зачастую используется в делах о нарушениях не как аргумент в пользу существенности изменений и наличия модификации, а как аргумент в пользу того, что право на программу нарушено, о чем свидетельствует большой процент заимствований. В качестве примера можно привести спор между компаниями ООО "Дата МАТРИКС" и ООО "ДатаФлоу Солюшенс". Спор был о нарушении прав истца посредством использования ответчиком его программы при разработке собственной. Исход этого дела был решен в пользу истца на том основании, что процент совпадений кода в программах истца и ответчика составлял 88%, а программа истца являлась исходной.
Думается, что функциональные изменения программ, а именно добавление новых функций или улучшение существующих функций программы, является самым обоснованным критерием творческой переработки, в результате которой создается новая программа. Ведь само определение программы в ГК РФ дано через функции, которые она выполняет для достижения определенного результата. То есть, согласно буквальному толкованию законодательного понятия программы для ЭВМ, просто исходный код, который не может самостоятельно использоваться для функционирования компьютерного устройства и получения результата, программой считаться не может. Такой код может, например, считаться модулем или иным не независимым элементом программы.
Таким образом, функциональные изменения явным образом должны свидетельствовать о значительности доработок и, как следствие, о создании новой программы, которая может быть самостоятельным предметом правовой охраны.
Вероятно, самым интересным делом, в котором суды (как нижестоящих инстанций, так и Суд по интеллектуальным правам) отмечали существенность функциональных изменений, является спор между ОАО "Челябинский трубопрокатный завод" (ЧТПЗ, истец) и ООО "Малахит" (ответчик). Истец подал иск в связи с тем, что ответчик использовал в своей деятельности программу, которую до этого доработал по договору с ответчиком. Предметом доработки была программа, права на которую изначально принадлежали ответчику, при этом договор не предусматривал переход прав на исходную программу к заказчику. Истец утверждал, что в результате доработки была создана новая программа, права на эту новую программу принадлежат истцу, а, значит, ответчик эту программу использовать не может. Ответчик утверждал, что в результате работ по договору не была создана новая программа, поскольку доработки были незначительными и по своему содержанию являлись адаптацией, а используемая им программа - это та программа, правообладателем которой он является, хотя она и была адаптирована для истца.
Решение было вынесено в пользу истца. Более того, суды признали, что в результате переработки возникло семнадцать новых программ с новым функционалом, которые являются модулями комплексного объекта, но могут использоваться автономно, в связи с чем подлежат правовой охране.
Основным индикатором существенности переработок были именно изменения функций и создание новых алгоритмов решения задач. При назначении экспертизы по данному делу было раскрыто понятие модификации, на которое должны были ориентироваться эксперты: "Под модификацией понимается изменение функциональности программы, появление новых свойств и возможностей программы, автоматизация неавтоматизированных ранее ручных операций, иные доработки, выходящие за пределы адаптации программы для ЭВМ (пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) и описанные в документации". И этот факт, и в целом исследование судами отдельных видов работ для их отнесения к модификации или адаптации - заслуживают позитивной оценки.
Если подводить какие-то итоги всему вышесказанному, то можно сформулировать следующие предложения:
1. В ГК РФ необходимо внести изменения применительно не только к термину "переработка", но и в целом применительно к способам использования программ.
В частности, необходимо развести следующие три способа использования программ:
а) использование, которое воспроизводит значительные части программы без существенных изменений, должно быть отнесено к воспроизведению (для этих целей можно установить некий числовой показатель процента совпадений);
б) использование программы, которое является достаточно творческим и существенным, чтобы в результате создавалась новая программа, следует называть переработкой;
в) использование, которое не является переработкой или воспроизведением, поскольку используются не очень существенные (в числовых показателях) части исходной программы, но охраняемые части, использование которых требует получения лицензии, поскольку используется охраняемый элемент (материал) - это аналог использования части произведения.
2. В качестве критериев модификации могут использоваться изменения функционала и процент переработки кода.
3. Сложнее всего будет разработать положения, относящиеся к третьему способу использования. Поскольку нужно будет предусмотреть, какие элементы можно считать охраняемыми и как дополнять ст. 1261 ГК РФ, что потребует детального погружения не только в юридические, но также и в технические аспекты.