Изменение условий заключенного договора по 223-ФЗ: практика 2022 года
В 2022 год привнес изменения в различные сферы экономической жизни, не стали исключением и закупки. С учетом последствий санкций, колебаний валютных курсов, роста цен на отдельные категории продукции часть российских компаний могла чувствовать неустойчивость. При этом бизнес традиционно ориентируется на закупки как на островок стабильности – потребности государственных и корпоративных заказчиков сохраняются, рынку нужны надежные поставщики, импортные товары требуется замещать. В таких условиях вопросы изменения условий уже заключенных договоров приобретают исключительную важность.
Как менялось отношение к твердости и неделимости условий заключенных соглашений, какие возможности по изменению договоров есть у заказчиков и поставщиков сегодня?
Законодательный аспект: возможности, установленные ГК РФ
При спорных ситуациях, в случае отсутствии конкретики в правовых актах по 223-ФЗ судебные органы используют общие требования в отношении заключаемых договоров и контрактов, установленные Гражданским кодексом РФ. Поэтому, прежде чем обратиться к специализированной норме (223-ФЗ), следует рассмотреть допустимый порядок изменения договора по ГК РФ.
В соответствии со ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. При этом договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ч. 1 ст. 432 ГК РФ). Под существенными могут пониматься разные условия, определяемые в зависимости от предмета соглашения: у договора поставки товаров, договора подряда, договора возмездного оказания услуг существенные условия по ГК РФ различаются.
Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (ч. 3 ст. 432 ГК РФ).
Изменение и расторжение договора допускается:
- по соглашению сторон, если иное не предусмотрено договором или законом (ст. 450 ГК РФ). Очевидно, что изменение по соглашению сторон – самый легкий вариант;
- в одностороннем порядке, в том числе при существенном нарушении договора одной из сторон (п. 2 ст. 450 ГК РФ). Заказчик может отказаться от исполнения договора поставки, если поставщик поставил товар ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для заказчика срок; а также если поставщик неоднократно нарушил сроки поставки товаров (ст. 523 ГК РФ). Поставщик может отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, если заказчик неоднократно нарушил срок оплаты товаров или неоднократно допускал «невыборку» поставляемых товаров;
- в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). К таким обстоятельствам относятся события или действия третьих лиц, при наступлении которых стороны будут вынуждены изменить условия договора. Существенным такое изменение обстоятельств должно быть для обеих сторон договора, причем настолько существенным, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, то договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях;
- по иным основаниям, изложенным в договоре (ст. 450 ГК РФ).
Порядок изменения договора прописывается в тексте самого договора. По общему правилу (ст. 452 ГК РФ) соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор. В договоре может указываться отдельный досудебный порядок решения споров об условиях договора.
Для договоров, заключаемых по результатам торгов, ГК РФ содержит отдельные нормы (ст. 448):
Условия договора, заключаемого по результатам торгов, определяются организатором торгов и должны быть указаны в извещении о проведении торгов (ч. 3);
Условия договора, заключенного по результатам торгов в случаях, когда его заключение в соответствии с законом допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами (ч.8):
1) по основаниям, установленным законом;
2) в связи с изменением размера процентов за пользование займом при изменении ключевой ставки Банка России (соразмерно такому изменению), если на торгах заключался договор займа (кредита);
3) по иным основаниям, если изменение договора не повлияет на его условия, имевшие существенное значение для определения цены на торгах.
Оценка существенности значения для определения цены на торгах (к торгам по закупкам в рамках 223-ФЗ могут быть отнесены конкурсы, аукционы, запросы котировок и запросы предложений) является одним из наиболее спорных моментов, к которому апеллируют истцы по делам об оспаривании изменения условий заключенных договоров.
Особенности изменения договоров по 223-ФЗ: позиция Минфина России в 2022 году
В отличие от госзаказа, где порядок исполнения договора жестко регламентирован 44-ФЗ и в начале 2022 года категорически не допускал изменений существенных условий, в закупках, проходящих в рамках Закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках отдельных видов юридических лиц», такая возможность прямо допускается.
Прежде всего определим, в какой момент допускается внесение изменений в текст договора:
В ходе приема заявок. После знакомства с извещением поставщик может попросить изменить проект договора через запрос на разъяснение положений закупочной документации. Заказчик может вносить изменения в закупочную документацию и в проект договора, в т. ч. получив от поставщика такой запрос. Внесенные в проект договора изменения будут известны всем заинтересованным поставщикам;
- После заключения договора. Изменение условий договора допускается путем заключения дополнительных соглашений к нему. Закон № 223-ФЗ не ограничивает заказчиков в праве вносить изменения в договоры, заключенные по итогам закупок. Изменение условий договора предусмотрено ч. 5 ст. 4, ч. 2 ст.4.1 Закона № 223-ФЗ.
Важно отметить, что после завершения срока подачи заявок и до заключения договора его содержание не должно существенно меняться относительно редакции, опубликованной при размещении извещения (исключение – если закупочная документация прямо позволяла это сделать: например, при проведении двухэтапного конкурса, предусматривающего этап обсуждения условий поставки продукции). В противном случае такое действие может быть расценено как нарушение 223-ФЗ и 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку поставщики, не признанные победителями, могут усмотреть в этом нарушение своих интересов.
Письмо Минэкономразвития №ОГ-Д28-12981 от 24.09.2015 г. прямо подтвердило возможность изменения существенных условий договора, в том числе:
- объема поставки;
- срока поставки;
- цены поставки (отметим, что, как ни странно, по ГК РФ цена, в отличие от количества товара, не является существенным условием договора).
Неизменными должны быть условия, отражающие суть заключенного договора – главным образом, его предмет. В п. 16 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, указано, что не допускается такое изменение договора, заключенного по правилам Закона N 223-ФЗ, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора (рассмотренный нами п. 3 ч. 8 ст. 448 ГК РФ). Если необходимость изменения сроков исполнения договора обусловлена объективной необходимостью (то есть изменение не является произвольным), такое изменение не может рассматриваться как нарушение Закона N 223-ФЗ.
Внесение изменений в договор может быть ограничено требованиями Положения о закупке заказчика. Следовательно, в том случае, если Положение о закупке и договор исключают возможность изменения условий договора, такое изменение при определенных обстоятельствах будет расцениваться как нарушение законодательства о защите конкуренции и как основание для обжалования действий заказчика (сторон договора) на основании ч. 9 ст. 3 Закона N 223-ФЗ. Суды придерживаются указанной позиции – например, можно обратиться к Постановлению Восьмого ААС от 18.06.2021 №08АП-1663/21 по делу N А46-3696/2016.
Таким образом, сложилась ситуация, по которой закон позволял менять условия, но сами заказчики в силу собственных внутренних норм не могли воспользоваться указанными возможностями.
Рост инфляции весной 2022 года привел к тому, что законодатель ввел в 44-ФЗ коррективы, допускающие изменение условий заключенных госконтрактов. В 223-ФЗ аналогичных корректив внесено не было, поскольку там данная опция и прежде была доступна. Тем не менее для многих заказчиков это потребовало дополнительных разъяснений.
Такие разъяснения были опубликованы в Письме Минфина России от 11.04.2022 №24-07-08/30988. В нем регулятор указал на следующее:
- Договоры могут быть изменены по соглашению сторон в связи с существенным изменением обстоятельств, если это не противоречит Положению о закупках заказчика;
Если Положением о закупке вносить изменения в договоры запрещено, заказчик вправе внести изменения в Положение;
Правительством Российской Федерации 6 марта 2022 года изданы Директивы №2182п-П13кс, предусматривающие принятие заказчиками решений, обеспечивающих:
а) неприменение к подрядчику в 2022 году штрафных санкций в связи с нарушениями условий договора из-за введения санкций и ограничительных мер;
б) возможность изменения в 2022 году договоров, исполнение которых без изменения условий стало невозможным из-за санкций.
Таким образом, регулятор в очередной раз указал, что спасение договоров заказчика находится в руках заказчика и ничто не мешает заказчику при необходимости прописать возможность изменения условий договора в собственном ПоЗ.
Изменение условий договора: всегда ли выгодно?
Заказчик далеко не всегда выразит желание пойти на уступки и изменить условия заключенного договора. Фиксировать суровые требования по исполнению договоров и предусматривать высокие штрафы и пени для исполнителей в последние годы заказчикам позволяла стабильная ситуация на рынках. Однако во втором квартале 2022 года существенное количество закупок «подвисло» на подписании проектов договоров или на начальных этапах исполнения. Поставщики массово стали отказываться от результатов победы в тендерах из-за непредвиденного роста себестоимости.
Заказчики, работающие по 223-ФЗ, оказались перед выбором – либо соглашаться на изменения условий с повышением цены, либо проводить новую закупку с риском еще большего роста стоимости. В случае если поставщик-победитель не может выполнить свои обязательства по заключенному контракту из-за возросших издержек, нужно понимать, какие есть возможные решения.
Первый вариант – заказчик может действовать по всей строгости условий заключенного договора: наложить на поставщика неустойку, штрафы или пени, отправить сведения о контрагенте для включения в реестр недобросовестных поставщиков (РНП). При этом нужно отметить, что штрафы и пени можно оспорить, включение в РНП не происходит автоматически, а представляет собой состязательный процесс, на котором поставщик может доказать, что поставка невозможна из-за объективных и непрогнозируемых обстоятельств непреодолимой силы. Здесь следует отметить, что к концу 2022 года действие санкций (как и коронавирус) уже не считается форс-мажором, поскольку они уже являются предсказуемыми и никак не могут стать для поставщика неожиданностью.
Второй вариант – расторгнуть договор по соглашению сторон. Для поставщика это самый простой и безопасный способ избавиться от невыполнимых обязательств. Заказчик при этом заинтересован в том, чтобы быстрее найти нового контрагента, а тяжбы грозят ему потерей времени, трудозатратами, простоем и ростом стоимости продукции. Для заказчика этот вариант лучше всего подходит в том случае, если известны другие потенциальные контрагенты, способные быстро заместить проблемного исполнителя, а вопрос минимального срока поставки является ключевым.
Третий вариант – изменить условия договора. Если у заказчика есть понимание, что стоимость продукции объективно выросла на всем рынке и в сложившихся обстоятельствах никто не сможет предложить условия поставки продукции лучше, чем выбранный контрагент. Заключить дополнительное соглашение станет наиболее приемлемым вариантом, если поставка на прежних условиях кажется уже невозможной или нецелесообразной.
Для принятия решения о внесении изменений в условия заключенного договора заказчик должен получить от поставщика-победителя закупки убедительную аргументацию о необходимости изменений и осуществить проверку полученных доводов. Для поставщика эта задача вполне выполнима в случае наступления объективных обстоятельств.
Ответы на часто задаваемые вопросы по изменению условий заключенного договора
Когда заказчику требуется проводить новую закупку, а в каком случае достаточно заключить дополнительное соглашение?
Если дополнительное соглашение сохраняет возникшие хозяйственные отношения в измененном виде (п. 1 ст. 453 ГК РФ), заказчику не требуется расторгать договор. Если же заказчику нужно изменить предмет договора, оформить новые хозяйственные отношения – договор требуется расторгнуть и провести новую закупку. Изменить количество и состав материалов, требуемых для проведения ремонта здания – дополнительное соглашение, а ремонт соседнего здания – новая закупка.
Не ущемляет ли права других участников закупок изменение условий договора, заключенного с победителем?
Изменение условий договора может считаться нарушением, если при этом ущемляются права участников закупки и выявлен случай ограничения конкуренции. Этот вопрос может быть рассмотрен УФАС России при получении жалобы от поставщика, при этом бремя доказательства нарушений лежит на заявителе.
Является ли изменением условий договора «невыборка объема» в ходе исполнения «рамочного договора»?
Невыборка объема не является нарушением, поскольку расхождение предельной суммы договора и фактически выбранного объема продукции – это нормальная практика для рамочных договоров и такая опция, как правило, установлена в самом договоре.
Можно ли изменить цену по договору в рублях в связи с ростом курса валюты?
Изменить стоимость возможно, если иных нет ограничивающих условий (например, по собственному ПоЗ заказчика). Лучше, если возможность таких изменений заранее предусмотрена договором. Еще лучше, если цена в рублях будет изменяться дополнительным соглашением сторон, только если изменение курса валюты преодолеет какой-то барьер – например, в 5% от курса на момент заключения договора.
Как оформляется дополнительное соглашение?
Сторона, которая захочет внести изменения в договор, направляет письмо-уведомление о намерении внесения изменений с их описанием. Если другая сторона, ознакомившись с письмом-уведомлением и проектом дополнительного соглашения, согласна с изменениями, то она подписывает его и направляет обратно первой стороне. В противном случае она оформляет протокол разногласий на дополнительное соглашение и отправляет пакет документов заявителю.
В дополнительном соглашении нужно указывать:
· реквизиты и наименования сторон;
· номер и дату доп. соглашения, место составления;
· ссылку на заключенный договор (дата, номер, предмет);
· перечисление всех изменений;
· дату вступления изменений в силу.