Нетрадиционные товарные знаки: понятие и тенденции правовой охраны (часть I)
Товарный знак в современном мире понимается как обозначение, предназначенное для индивидуализации товаров и услуг одного производителя от товаров и услуг другого. Существует обширное разнообразие форм обозначений, которые могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков: слова, изображения, буквы, цифры, цвета и сочетания цветов, форма и упаковка товара, световые знаки, знаки движения, голограммы, позиционные знаки, звук, вкус и др. В доктрине принято разделять товарные знаки на традиционные, относя к таким буквы, слова, цифры, изображения и их сочетания, и нетрадиционные, к которым относятся объемные, цветовые, звуковые, динамичные, голографические, мультимедийные, позиционные, осязательные, жестикуляционные, световые, обонятельные и вкусовые обозначения.
Термин "нетрадиционные" товарные знаки берет свое начало из зарубежной юридической науки, которая данную категорию товарных знаков именует nontraditional <в литературе также встречается написание non-traditional> или non-conventional <см. Calboli I. Introduction to The Protection of Non-Traditional Trademarks: Critical Perspectives, in The Protection of Non-Traditional Trademarks: Critical Perspectives 1 / I. Calboli, M. Senftleben (eds.). 2018>, при этом в российской науке термин "неконвенционные" практически не используется.
Нетрадиционные товарные знаки понимаются как новый вид товарных знаков, которые не относятся к ранее известным и охраняемым формам товарных знаков <см. Non-traditional trademarks. Registration of aural and olfactory signs as trademarks in accordance with the latest amendments of the European Trademark Regulation 2015/2424 and Trademark Directive 2015/2436. Master's thesis 30 ECTS, Uppsala University, 2017. P. 6>.
Товарный знак стал одним из первых средств индивидуализации, получивших широкое применение и правовую охрану. Одни ученые полагают, что человек уже в каменном веке применял клеймение животных и их шкур, а также других предметов для того, чтобы показать их принадлежность себе, что является некой предтечей современных средств индивидуализации товаров <см.: Товарные знаки в Российской Федерации: сборник / В.И. Бирюлин [и др.]; под общ. ред. С.В. Дудушкина. М.: Арбат-Информ, 2004. С. 8>. Другие исследователи считают, что первые товарные знаки появились 4 000 лет назад, когда ремесленники в Китае, Индии и Персии использовали свои подписи и иные символы для идентификации своих изделий <см.: Мирбабаева Р.В. Правовое регулирование приобретения, использования и защиты прав на товарный знак в Республике Таджикистан: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. Душанбе, 2012. С. 10>.
Большинство исследователей считают прообразами товарных знаков так называемые знаки собственности, или владельческие знаки, - тамги <см.: Право интеллектуальной собственности: учебник / И.А. Близнец, К.Б. Леонтьев, Э.П. Гаврилов [и др.]; под ред. И.А. Близнеца. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2019. С. 468>. Данное слово имеет тюркское происхождение, переводится как "клеймо, печать" и обозначает знак как личной, так и семейной собственности. Тамга могла иметь вид геометрической фигуры, схематического изображения животного или предмета, символа алфавита. Тамга проставлялась на домашних животных, личных вещах, выжигалась на глиняной утвари, а также использовалась для размежевания земельных участков. Однако тамга все еще являлась знаком, который показывал принадлежность имущества проставлявшему ее лицу.
Позже, с развитием торговли и ремесел, появилась новая разновидность тамги - клеймо. Как указывает М.Н. Панкова, "главной функцией клейма уже была индивидуализация товаров. Наличие клейма играло решающую роль в случаях, если принадлежность товара ставилась под сомнение или возникали споры по поводу качества товара" <см.: Панкова М.Н. Товарный знак в международном частном праве: виды и особенности регулирования: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2012. С. 15>.
В отличие от предыдущих видов тамги, клеймо имело целью обозначить производителя товара, выделить изделия одного ремесленника из ряда таких же изделий других. Клеймо стало средством повышения репутации ремесленника, показателем его авторства и гарантией качества товара. Покупатели больше доверяли изделиям с клеймом, поскольку могли определить производителя товара и оценить его качество по ранее приобретенным у этого же продавца изделиям. В Древнем Риме массово использовалось клеймение товара изготовителями масляных ламп, которые отмечали свою продукцию для повышения узнаваемости и сбыта своего товара в отдаленных римских провинциях.
В Средние века в Европе, наряду с изобразительными знаками, стали применять буквенные и словесные обозначения, что значительно повышало различительную способность знаков
Первый законодательный акт, относящийся к охране товарных знаков, был принят в Англии в 1266 г. Данным актом устанавливалась обязанность каждого пекаря проставлять на своем изделии знак, указывающий на изготовителя, чтобы, "если хлеб выпечен недостаточного веса, было известно, кто является виновным" <см.: Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения: учебное пособие. М.: Юристъ, 1999. С. 79>.
В XIX в. товарный знак получил свое окончательное признание и стал ведущим средством индивидуализации товаров и услуг на рынке. В это время во многих странах были разработаны и приняты законы, регламентирующие систему правовой охраны товарных знаков. Во Франции такой закон был принят в 1857 г., в Великобритании - в 1883 г., в Германии - в 1894 г. В России Закон "О товарных знаках (фабричных и торговых марках и клеймах)" был принят в 1896 г.
В законодательных актах XIX в. товарный знак рассматривался как юридическое средство "олицетворения" личности продавца на рынке путем проставления опознавательных знаков на производимых и распространяемых им товарах <см.: Права на товарный знак: монография / отв. ред. Л.А. Новоселова. М.: Норма; Инфра-М, 2017. С. 43>. В качестве товарных знаков выступали буквы, слова, изображения и их сочетания. Главным субъектом отношений, связанных с товарным знаком, был предприниматель, которого использование товарного знака защищало от недобросовестных действий конкурентов, производящих аналогичные товары. Со временем, с развитием рыночной экономики, значение товарного знака менялось: в середине XX в. товарный знак уже не только служил целям олицетворения производителя, а понимался как обозначение, связывающее промаркированный товар и лицо, уполномоченное использовать товарный знак. Такое определение включало в отношения, касающиеся использования товарных знаков, не только самого предпринимателя, но и потребителя, поскольку последний, выбирая товар, стал ориентироваться на известные ему товарные знаки. Однако, как подчеркивают ученые, такое узкое определение товарного знака лишало предпринимателя возможности регистрировать форму товаров или их упаковку в качестве товарного знака, даже если форма приобрела индивидуализирующую способность в силу своего долгого использования.
В качестве примера в литературе приводится дело компании Coca-Cola о регистрации как товарного знака известной формы бутылки Coca-Cola. Заявка 1986 г. на регистрацию товарного знака была отклонена национальным ведомством по интеллектуальной собственности, поскольку, по мнению ведомства, представляла собой попытку зарегистрировать в качестве товарного знака товар как таковой. Суд поддержал позицию ведомства, указав, что товарным знаком может быть только "что-то отличное от того, что оно обозначает" .
В качестве товарных знаков продолжали применять буквы, слова и рисунки, однако эти обозначения уже не могли удовлетворить потребности предпринимателей на рынке в борьбе за внимание потребителя. Производители совершенствовали обозначения для идентификации своих товаров и услуг, повышения на рынке своей репутации и привлечения покупателей. В связи с этим уже в конце XX в. было разработано современное понятие товарного знака, который представлял собой обозначение, позволяющее отличать товары и услуги одного производителя от аналогичных товаров и услуг другого. В качестве товарного знака подлежит регистрации любое обозначение, включая буквы, слова, изображения, цифры, форму и упаковку товара, а также любое их сочетание. Данное определение товарного знака, с небольшими различиями по указанным формам товарных знаков, в настоящее время содержится в законах практически всех стран <см.: Права на товарный знак: монография / отв. ред. Л.А. Новоселова. С. 44 - 46>.
Основополагающим международным договором в сфере охраны средств индивидуализации является принятая в 1883 г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Парижской конвенцией был закреплен на международном уровне статус товарного знака как охраняемого объекта интеллектуальной собственности, установлены принципы, объем и механизмы охраны товарного знака. Однако Парижская конвенция не дала понятия товарного знака, а также указаний на то, какие обозначения могут быть зарегистрированы и являться охраняемыми в качестве товарного знака. Кроме того, сохранилась и терминологическая проблематика, в том числе связанная с неоднозначным переводом термина trademark.
Мадридское соглашение о международной регистрации знаков 1891 г., Протокол к нему 1989 г., Инструкция к Протоколу к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков (действующая с 1 ноября 2022 г.) также не содержат определения товарного знака. Однако Общая инструкция указывает на отдельные виды товарных знаков, в частности на такой нетрадиционный товарный знак, как цвет (правило 9).
Впервые определение товарного знака на международном уровне было разработано Всемирной торговой организацией (ВТО) и закреплено в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашении ТРИПС), принятом в 1995 г. Как отмечается в науке, при вступлении России в ВТО и изменении российского законодательства акцент был сделан на ужесточении борьбы с контрафактом <см.: Шахназаров Б.А. ВТО и модернизация правового регулирования внешнеэкономической деятельности в РФ // Lex russica (Русский закон). 2013. N 1. С. 106>, которая связана и с охраной товарных знаков, при этом проблематика охраны нетрадиционных товарных знаков сохраняется до сих пор.
Согласно ст. 15 Соглашения ТРИПС, товарным знаком может быть признано "любое обозначение или любое сочетание обозначений, способное отличить товары или услуги одного предприятия от товаров или услуг других предприятий". В статье приведен неисчерпывающий перечень форм обозначений, которые могут быть зарегистрированы как товарные знаки. К ним относятся слова, включая имена, буквы, цифры, изобразительные элементы и сочетания цветов, а также любые комбинации таких обозначений. Соглашение ТРИПС предоставило право государствам-членам поставить регистрацию знаков в зависимость от различительной способности, приобретенной в процессе использования, если знаки не обладают способностью к различению товаров и услуг. Кроме того, условием регистрации государства-члены могут устанавливать требование о визуальной воспринимаемости обозначений для целей их регистрации в качестве товарных знаков.
Соглашение ТРИПС закрепило открытый перечень форм охраняемых товарных знаков, а также установило критерий определения товарных знаков, который заключается в различительной способности обозначения, как имеющейся изначально при регистрации товарного знака, так и приобретенной в процессе использования. Нетрадиционные формы товарных знаков не были прямо закреплены в Соглашении ТРИПС, однако расширительное толкование ст. 15 позволяет говорить о том, что Соглашение ТРИПС допускает охрану нетрадиционных обозначений в качестве товарных знаков, если они позволяют идентифицировать коммерческий источник товаров и услуг, представленных на рынке. В настоящее время именно критерий отличительной способности, приобретенный обозначением в процессе использования и установленный Соглашением ТРИПС, применяется как основной при рассмотрении вопроса о регистрации нетрадиционных товарных знаков во всех государствах, где их правовая охрана предусмотрена.
Противоположное регулирование было закреплено в принятом в 1994 г. Договоре о законах по товарным знакам (TLT), который исключил из сферы своего действия знаки, не состоящие из визуальных обозначений, в частности обонятельные и звуковые знаки, а также голограммы. При этом Договором допускается регистрация объемных товарных знаков (ст. 2 Договора).
Новая эра в сфере охраны нетрадиционных товарных знаков началась с принятием в 2006 г. Сингапурского договора о законах по товарным знакам. Но об этом мы поговорим в следующем месяце. Оставайтесь с нами, будет интересно!