Когда у компании возникает потребность в программном обеспечении (ПО), которого еще нет на рынке, то существует несколько вариантов решения: 1) подобрать более или менее подходящий по характеристикам продукт и «вложиться» в его доработку; 2) заказать создание нового ПО, которое будет строго соответствовать требованиям компании.
Например, компания решила заказать разработку нового ПО. Чтобы составить договор по всем выгодным для организации параметрам, необходимо знать все правила и тонкости его оформления. В частности, это:
1. Предмет данного договора
Данный раздел должен быть сформулирован точно, однозначно и правильно отражать предмет договора. Здесь можно прописать даже то, как будет реализовываться данное ПО. Фактически мы рассматриваем договор подряда.
Исполнитель по заданию Заказчика обязуется выполнить работы в сфере информатизации, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные Исполнителем работы на условиях, предусмотренных настоящим Договором.
2. Техническое Задание
Техническое задание – документ, содержащий требования заказчика к результату оказания услуг или проведения работ, в соответствии с которым осуществляется приемка.
Этот документ учитывает основное назначение работ, услуг, их характеристики, задание заказчика, описание первичных данных, целей и задач, сроков выполнения работ, оказания услуг, требований к работам, услугам, их результатам, к гарантиям, описание работ, услуг, формы отчетности, обоснование требований к работам, услугам, эквивалентные показатели, экономические требования, а также специальные требования.
При отсутствии ТЗ результат может не соответствовать ожиданиям Заказчика, при этом доказать, что Исполнитель не выполнил работу или выполнил ее несоответствующим образом будет проблематично. То есть, при отсутствии документально оформленных подробных требований к результату работы, Заказчик будет обязан принять работу Исполнителя.
Например,
Для выполнения работ в рамках настоящего Договора Заказчик передает Исполнителю Технические задания, которые содержат перечень, объемы, сроки и порядок выполнения работ. Работы выполняются Исполнителем исключительно в соответствии с Техническими заданиями Заказчика, которые становятся неотъемлемой частью настоящего Договора.
Какое может быть минимальное содержание ТЗ:
- Область применения;
- Требования к функциональным характеристикам - программная часть должна обеспечивать возможность выполнения перечисленных функций;
- Требования к обеспечению надежного (устойчивого) функционирования программного обеспечения;
- Требования к исходным кодам и языкам программирования;
- Требования к программной совместимости;
- Требования к защите информации и программ;
- Требования к программной документации;
- Специальные требования;
- Сроки выполнения
3. Установление цены по принципам «Time and Material», "Fixed Price" или "Cost Plus"
Time and Material – это модель ценообразования, при которой оплачивается время исполнителя, затраченное на выполнение договорных обязательств. Цена договора и техническое задание согласовываются после заключения договора в процессе работы. Заказчик оплачивает услуги исполнителя на основе человеко-часов, дополнительно возмещая затраты на материалы.
Fixed Price – это модель ценообразования, при которой предусмотрена оплата за создание готового продукта. В данном случае цена фиксированная и согласовывается до заключения договора.
Cost Plus – это способ расчета цены, при котором сначала рассчитываются расходы, связанные с предоставлением услуги или выполнением работ, а затем к ним прибавляется определенный процент прибыли или вознаграждения.
4. Передача прав на ПО
Исключительное право на ПО, созданные по договору, предметом которого было создание такого произведения, принадлежит Заказчику (п. 1 ст. 1296 ГК РФ). Не стоит забывать, что Исполнитель вправе, если договором не предусмотрено иное, использовать ПО для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права (п. 2 ст. 1296). И, наоборот, если договором предусматривается, что исключительное право на ПО принадлежит Исполнителю (договорно изменяется презумпция, установленная п. 1 ст. 1296 ГК РФ), Заказчик вправе использовать ПО для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.
При подготовке договора следует прописать условия, на которых предоставляется лицензия. Их нужно прописать четко, особое внимание уделяя модификации или переработке ПО. Рекомендуем указывать, что лицензия, в силу требований закона, предоставляется безвозмездно.
Чтобы полностью обезопасить свои права на новое ПО, при составлении договора нужно учитывать, что исключительное право на создаваемое ПО не принадлежит работнику. Дополнительно необходимо проверить, каким образом были построены правоотношения между работодателем (Исполнителем) и работником, который создавал ПО. Если работник выполнял заказ по собственной инициативе, а не по заданию работодателя или по договору авторского подряда, то Исполнитель не имеет отношения к созданному ПО и не имеет права передавать его Заказчику.
Также п. 4 ст. 1296 ГК РФ закрепляет обязанность выплаты авторам вознаграждения за разработку ПО в случае, если авторам не принадлежит исключительное право на него. Законодательно не установлено, кто выплачивает это вознаграждение, но логичнее всего возложить эту обязанность на Исполнителя. Исполнителю важно об этом помнить, чтобы впоследствии сумма вознаграждения не была взыскана с него в судебном порядке.
5. Условие о том, на чьем оборудовании выполняется работа
Согласование условия, на чьем оборудовании выполняется работа – в интересах обеих сторон. В договоре должны быть указаны четкие требования к оборудованию, программным и информационным системам, под которые разрабатывается ПО. Если оборудование предоставляет Исполнитель, то Заказчику важно обеспечить контроль правомерности его предоставления. Если Исполнитель планирует выполнить работу на оборудовании Заказчика, ему необходимо прописать в договоре перечень оборудования, a также указать в обязанностях заказчика пункт о его предоставлении.
При согласовании условия o предоставлении оборудования сторонам необходимо распределить между собой обязанности по его предоставлению и, в зависимости от этого, договориться o других сопутствующих условиях (o правах на использование оборудования, его качестве, оплате и т.п.). Например,
Передача результатов работ Исполнителя осуществляется на оборудовании или с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Заказчик предоставляет оборудование в целях соблюдения конфиденциальности передаваемой информации. Такое оборудование остается собственностью Заказчика, и не может быть использовано Исполнителем в целях иных, чем передача результатов выполненных работ.
6. Конфиденциальность
Этот пункт договора очень важен и стоит обратить на него особое внимание, так как работа по разработке ПО напрямую связана с информацией, которая имеет коммерческую ценность.
7. Условие об ограничении работы с конкурентами (Non-Solisitation/ Non-Compete clause)
Так как в договоре речь идет о работе с конфиденциальной информацией, представляющей коммерческую ценность, то при параллельной работе Исполнителя с компаниями-конкурентами велик риск разглашения данной информации. Чтобы предотвратить возникновение подобной ситуации, договор обязательно должен содержать раздел, в котором прописаны ограничения на параллельное заключение подобных договоров с компаниями-конкурентами на протяжении всего срока действия данного договора и определенный период времени по окончании действия договора.
Исполнитель с целью защиты конфиденциальной и коммерческой информации о хозяйственной деятельности Заказчика обязуется не иметь прямые или косвенные контакты с третьими лицами без письменного согласия Заказчика, если такие контакты наносят или могут нанести ущерб финансовым или иным интересам Заказчика.
8. Понимание опасности использования типового договора
При использовании шаблонного договора на разработку ПО (например, скачанного из Интернета), обе стороны могут оказаться в невыгодных условиях, что повлечет за собой ряд неприятных неожиданностей. Это связано с тем, что каждая организация составляет договор с учетом специфики ПО, которое необходимо именно ей. Сложность использования стандартного договора заключается в том, что ни один типовой договор не учитывает особенности конкретного продукта.
Заключение
Таким образом, является очевидным, что составление договора по разработке ПО – это важная база для внедрения нового программного обеспечения. И чтобы этот процесс прошел спокойно, удовлетворяя всем запросам бизнеса, очень важно составить данный договор корректно и учесть абсолютно все перечисленные параметры.
Добрый день.
А нужно ли , с Вашей точки зрения, как-то дополнительно оформлять то, что Исполнитель будет для оказания услуг по договору на разработку использовать информационные системы, доступ ка которым предоставил Заказчик ( Заказчик приобрел лицензии на доступы или Коробочные ПО ранее).
Спасибо..
Да, желательно прописать такой пункт. Например, можете сформулировать пункт таким образом: "В случае, когда работы выполняются на основе результатов интеллектуальной деятельности, предоставляемых одной из Сторон, такая Сторона гарантирует другой Стороне, что у нее есть права на использование результатов интеллектуальной деятельности в необходимом объеме."