NDA, NDA, NDA!
Конечно, все знают что такое NDA, но, возможно, не все знают, что NDA может работать в одну сторону, в две или более сторон, и в этой статье хотим рассказать и сравнить эти виды NDA. Подготовили для вас небольшой обзор по теме.
NDA, как все знают (ну или почти все), расшифровывается как non‑disclosure agreement, что в переводе означает «соглашение о неразглашении».
В действующем российском законодательстве существует множество нормативных актов, которые либо косвенно, либо прямо затрагивают информацию, которая не подлежит разглашению, т.е. конфиденциальную информацию, а именно: Федеральный закон «О коммерческой тайне» от 29.07.2004 г. № 98-ФЗ, Закон РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 г. № 5485-1, Федеральный закон «О персональных данных» от 27.07.2006 г. № 152-ФЗ, Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ.
Однако, конкретного закрепления термина «соглашение о неразглашении» конфиденциальной информации на данный момент времени в законодательстве РФ нет.
Согласно ст. 421 ГК РФ
1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.
4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).
Чаще всего Соглашение о неразглашении конфиденциальной информации в Российской Федерации является частью основного соглашения и/или договора, но контрагенты могут оформить его и в виде отдельного документа.
Перед началом работы над каким-либо проектом Заказчик может передавать Исполнителю какие-либо данные или любую информацию. Чтобы не допустить их утечку, контрагенты закрепляют в Соглашении о неразглашении конфиденциальной информации особый порядок работы с ней. Таким образом, Соглашение о неразглашении конфиденциальной информации включает в себя порядок получения, предоставления, хранения или распространения информации, порядок доступа сотрудников и субподрядчиков к информации, а также ответственность за нарушение вышеуказанных условий.
Установить какой-либо конкретный перечень ситуаций, при которых необходимо подписывать NDA, не имеется возможности, все всегда зависит от ценности информации для каждой из сторон правоотношений.
Таким образом, NDA – это соглашение о неразглашении конфиденциальной информации, заключенный в виде договора или соглашения между двумя сторонами, который препятствует разглашению конфиденциальной информации.
Что же подпадает под понятие конфиденциальной информации?
Согласно ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» под конфиденциальностью информации понимается обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя.
Если обратиться к ст. 10 Федерального закона 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», то меры по охране конфиденциальности информации, принимаемые ее обладателем, должны включать в себя:
- определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;
- ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;
- учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;
- регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;
- нанесение на материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, или включение в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя такой информации (для юридических лиц полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей — фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).
Вышеуказанное положение рекомендуется применять по аналогии к заключаемому NDA и соблюдать вышеуказанные требования.
Двусторонний? Односторонний? Многосторонний?
Возвращаясь к вопросу разграничения одностороннего и двустороннего NDA, стоит отметить, что односторонний NDA заключается между двумя сторонами, одна из которых желает обезопасить информацию, которую будет передавать другой стороне. Чаще всего такой вид NDA можно встретить во взаимоотношениях Заказчика и Подрядчика, когда Заказчик передает Подрядчику какие-либо данные о предполагаемом или существующем проекте.
Со стороны законодательства, NDA в любом случае будет двусторонним или многосторонним, но по защите информации какой-либо из сторон их можно разделить.
Говоря о двустороннем NDA, то в такой ситуации оба контрагента предоставляют друг другу какие-либо сведения и желают обезопасить их от посторонних глаз. Чаще всего такой вариант NDA встречается, когда обе стороны находятся в статусе партнеров или периодически могут оказывать услуги/работы друг другу.
Не стоит забывать и про возможность заключить многосторонний NDA, где в заключении документа участвуют три и более стороны. Такой вариант NDA может потребоваться, когда в разработке какого-либо проекта участвуют больше двух контрагентов и позволяет сократить количество заключаемых документов.
Какой же договор стоит заключать вам? Если вы являетесь Заказчиком и хотите, чтобы Подрядчик не передавал третьим лицам вашу конфиденциальную информацию, то рекомендуем заключать односторонний вариант NDA. Если вы планируете долгосрочно работать с контрагентом в качестве партнеров, то советуем составить двусторонний вариант NDA и прописать в нем взаимовыгодные условия. И логично предположить, что если в проекте участвует более двух лиц, то разумнее будет заключить многосторонний NDA.
Работает ли NDA?
Согласно Анализу судебной практики за 2018-2020 года по спорам, связанным с нарушением NDA (Источник: https://rtmtech.ru/research/analiz-sudebnoj-praktiki-za-2018-2020-po-sporam-s-narusheniem-nda/) в период с 01.01.2018 г. по 31.12.2020 г. судами Российской Федерации было рассмотрено 555 дел, в которых предметом оценки, исследования и выводов послужили обязательства по неразглашению информации ограниченного доступа или в отношении которой был введен режим коммерческой тайны, что говорит о том, что споры о нарушении соглашения о неразглашении конфиденциальной информации стремительно возрастают в сфере судебных притязаний.
Одним из ярких примеров служит дело № А56-92673/2016, в котором истец обратился в Арбитражный суд к ответчику с целью взыскания, в том числе, штрафа, начисленного в порядке соглашения о неразглашении конфиденциальной информации. Так, суд указывает, что Соглашение заключено сторонами, чтобы гарантировать конфиденциальность информации, раскрытой сторонами друг другу в течение периода сотрудничества и в течение 3 лет после его завершения.
В соответствии с условиями Соглашения сторона, раскрывшая конфиденциальную информацию, обязуется уплатить потерпевшей стороне штраф в определенном размере.
Пунктом 4.4. соглашения, стороны определили, что сторона, раскрывшая конфиденциальную информацию или иным образом нарушившая соглашение, обязуется уплатить другой стороне штраф в размере 400 000 рублей. Ссылаясь на то обстоятельство, что доступ неопределенного круга лиц к своему личному кабинету в системе, нарушает условия соглашения о конфиденциальности, истец обратился в суд с требованием о взыскании с ответчика штрафа в сумме 400 000 рублей. В целях установления факта предоставления ответчиком доступа к личному кабинету неограниченному кругу лиц судом назначена экспертиза.
Сама по себе необходимость ввода пароля для работы с личным кабинетом подразумевает намерение исключить возможность доступа к нему неуполномоченных лиц, однако на определенном сайте неограниченному кругу лиц была предоставлена возможность осуществить доступ в личный кабинет без необходимости ввода пароля. На основании вышеуказанного, суд удовлетворил требования истца и взыскал с ответчика штраф за нарушение условий конфиденциальности.
Важным моментом также можно указать наличие в NDA так называемых условий об «антихантинге». Чаще всего, такие условия указываются и согласовываются контрагентами в договоре на выполнение работ и/или оказание услуг, но бывают случаи, когда такое условие заранее включается в текст соглашения о неразглашении конфиденциальной информации. Под «антихантингом» понимается оговорка в условии соглашения о том, что контрагенты обязуются не переманивать сотрудников друг у друга, предлагая им более выгодные условия. Можно предпложить, что такая оговорка может противоречить действующем законодательству Российской Федерации в силу того, что согласно ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
Однако, по делу № А40-230924/2018 истец обратился в Арбитражный суд города Москвы к ответчику о взыскании штрафа, установленного договором за переманивание сотрудников контрагента.
Так, стороны Договорами согласовали, что обязаны не осуществлять найма специалистов другой стороны, прямо или косвенно привлеченных к оказанию услуг в течение срока действия Договоров, а также в течение 12 (двенадцати) месяцев после их прекращения.
Сторона, нарушившая п.6.1 Договора выплачивает другой стороне компенсацию, равную 12-ти кратному размеру оплаты труда такого специалиста за последний месяц его работы в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения письменного требования о выплате компенсации.
Арбитражный суд города Москвы пояснил, что в силу п. 2 ст. 1 ГК РФ:
2. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.
Граждане и юридические лица свободны в заключении договора, могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 1 ст. 420 ГК РФ).
В этой связи, действуя своей волей и в своем интересе, истец и ответчик, в рамках рассматриваемых отношений, выступая в качестве субъектов договорных обязательств – Исполнителя и Заказчика по Договорам оказания услуг, предусмотрели правовые последствия наступления определенного юридического факта – приема на работу заказчиком работников Исполнителя в течение определенного договором периода времени. В данном случае суд исходит из того, что при заключении Договоров Заказчик принял на себя дополнительное обязательство – нести дополнительные расходы в случае наступления указанного юридического факта в пользу Исполнителя по договору. Данное обязательство принято ответчиком как юридическим лицом, учрежденным частными лицами, добровольно, в связи с чем суд не усматривает нарушение прав третьих лиц. Доводы ответчика о том, что он не вправе отказать на законных основаниях бывшим сотрудникам истца в заключении с ними трудового договора, суд отклоняет, поскольку ответчик является юридическим лицом, которое осуществляет прием на работу сотрудников исходя из внутренних потребностей компании, имеющей право устанавливать различные критерии для кандидатов.
В данном случае Арбитражный суд города Москвы суд не усмотрел ограничений, позволяющих сделать вывод о дискриминации в сфере труда по смыслу статьи 3 ТК РФ для потенциальных работников ответчика. В связи с чем, доводы ответчика о нарушениях Конституции РФ, норм ТК РФ и наступлении для него административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ суд признал несостоятельным. Таким образом, суд пришел к выводу о том, что спорные пункты договора не ограничивают право на свободу труда, а направлены на соблюдение баланса интересов всех участников соответствующих правоотношений.
Как итог, с ответчика был взыскан штраф за переманивание сотрудников. ответчик пытался оспорить вышеуказанное решение, но суды апелляционной и кассационной инстанции оставили жалобы без удовлетворения.
Мы советуем вам включать условия об «антихантинге» именно в договоры на выполнение работ и/или оказание услуг, чтобы была возможность наверняка закрепить конкретных специалистов за определенными услугами/работами и контрагентами, которые могут их переманить.
Самый важный вывод: NDA работает на территории Российской Федерации и суды рассматривают такие соглашения как юридически значимые.