Отчего седеют юристы (... и утекают Ваши денежки)?

Дмитрий Дубограев, femida.us.(c)

Итак, это, наконец-то, случилось! Вы недоедали, недосыпали, лелеяли своё детище, айтишный проект, и вот пришёл большой дядя (БД) и сказал, что готов купить ваш проект. Отношения с БД у вас прекрасные, БД тоже в свое время был стартапом, поэтому сочувствует и входит в ваше положение, сам одевается просто и придерживается «дресс-кода» программиста, вас хвалит и восхищается вашими достижениями и готов поглотить (быстро и с радостью) ваш проект (а вас взять на работу для продолжения проекта). Разговор у вас приятный, на айтишном жаргоне: «конвертация», «MAU», «DAU»... Вы с БД практически братья («my brother from another mother», как сказал один инвестор). Он - это, собственно, и есть вы, только лет 15 назад. Но есть нюанс – на самом деле БД считается прожжённым волком, и его компания растёт как собственными ресурсами (прибылью), так и поглощениями (покупками таких компаний, как ваша) при умелом и эффективном масштабировании ресурсов. А отвечать БД за сделки приходится перед советом директоров с независимыми директорами, акционерами и инвесторами, которые умеют считать собственные деньги и защищать инвестиции.

Поэтому как бы БД на словах вас не любил и не лелеял, он в какой-то степени ограничен в своих действиях и «может» вас любить не взаимными словами и чувствами, а реальным положением вещей и документацией. Наш (через месяц сражений уже не так сильно любимый) БД окружен матерыми юристами и финансовыми советниками, которым не объяснишь на пальцах «как это есть на самом деле», им необходимо знать все детали того, что же они покупают, и (главное) документированное подтверждение сказанного.

Итак, где-то совместно с «готов купить» появляется проект Меморандума о Взаимопонимании (или «term sheet»/«письмо о намерениях»). При кажущейся краткости и необязательности данного документа (он не приводим в исполнение в суде, а призван лишь отражать намерение сторон), трудно переоценить роль этого документа. Вы должны воспринимать «архитектуру» сделки как архитектуру вашего софта, от которой зависят и основные параметры и, на самом деле, качество и произведённого продукта, и сделки.

Что из себя представляет Меморандум и что важное может быть добавлено в него «против вас» либо «пропущено». Меморандум будет описывать основные параметры, шаги сделки и главное - структуру цены. При этом предложенная покупателем цена сделки практически никогда не является окончательной и крайне редко цену платят полностью и сразу.

Описываемые в Меморандуме этапы и шаги покупки обычно включают:

• Составление архитектуры и структуры сделки, подписание Меморандума, включая положения о конфиденциальности.
• Переговоры по Договору Покупки (Stock Purchase Agreement/Asset Purchase Agreement) параллельно с углубленной проверкой, так называемой due diligence. Следует отметить, что укороченный вариант процесса due diligence обычно проводится до предложения покупки.
  
• Второй шаг перетекает и завершается моментом подписания договора («execution»/«signing»), однако на данном этапе вся сумма сделки еще не переходит к продавцу. От качества договора и «уровня перетягивания каната» в одну сторону или другую уже как раз и зависит благополучность сделки и относительные риски для каждой из сторон. Бессмысленно подписывать то, что не до конца понятно и в чем вы не можете разобраться без специалиста (а уж тем более исправлять). Опять-таки, тут надо набраться терпения, и на 99 процентов – это работа опытного юриста, который должен пояснять вам последствия тех или иных действий и вооружать вас осмысленным и информированным выбором, и особенно между выбором между «быстрее» и «безопаснее/выгоднее».
  
• После подписания договора идёт так называемый процесс pre-closing, который может растянуться на несколько месяцев (компания продолжает жить своей жизнью, а продавец выполняет поставленные условия и заполняет «дыры»),…
  
• который завершается closing (иногда по-русски это переводят как «свершение» или «завершение» сделки) – то есть момент, когда идет обмен «я вам стулья, вы мне деньги».
  
• И, наконец, шестая фаза так называемое после-закрытие (post-closing) – исполнение сторонами обязанностей после сделки (неконкуренция, «непереманивание» сотрудников и клиентов, достижение каких-то результатов, если продавец должен работать для в earn out, то есть для «освобождения» зарезервированных, но еще не выплаченных денег).
  

Первые седые волосы у юриста появляются именно в тот момент, когда он узнает, что фаундер подписал Меморандум, не привлекая юриста, и фактически уже многое «отдал» и ограничил себе (и своему юристу) свободу действий, выбрав прокрустово ложе. Следует запомнить раз и навсегда:

Вы скажете, что обычно меморандум не является обязательным «документом» и если вы где-то ошиблись, то это можно потом исправить уже в договоре. К сожалению, это не совсем так. И место «для люфта» здесь минимально, имея в виду, что любые написанные там слова получат своё развитие, но никак не принципиальное их изменение. И если вы попытаетесь резко изменить условия сделки после того, как вы подписали меморандум, это создаст серьезную угрозу для провала сделки и к созданию репутации несерьезного человека. Попытки сэкономить на форме меморандума, или подход «будет быстрее, если мы это сделаем без юриста» оказывается дорогим во всех смыслах слова. К сожалению многочисленны случаи, когда такой непрофессионально составленный или однобокий меморандум требует кропотливого «отматывания» назад многих аспектов и соответствующего удлинения срока заключения сделки.. В таких случаях осознание причин «разрыва» между ожиданиями от сделки и конкретным результатом, в том числе по реальным срокам заключения сделки, приходит порой поздно, но неизбежно.

Итак, какие аспекты вызывают в меморандуме наибольшую «боль» и тревогу. Формула цены формируется в зависимости от прошлых цифр и будущих. Это так называемый earn-out. То есть, если вы говорите БД, что у вас в прошлом году был 1.000.000 оборота, он может предложить вам купить компанию по цене 3 годовых оборотов. Если же какие-то прошлые цифры не очевидны (а в стартапах, и особенно русскоговорящих, не поверите, такое иногда бывает!), или не очень доказуемы, либо в формуле присутствуют условия будущих заработков, то нужно внимательно относиться к структуре этой самой цены и к тем условиям, от которых цена зависит (количество пользователей? MAU? DAU?).

Далее, надо понимать, что цена, о которой изначально договариваются стороны, в девяти случаях из десяти случаев подлежит уменьшению, и лишь некоторые ситуации позволяют цену увеличить. Это может произойти в том случае, если, к примеру, продавец остается в компании. Полная цена «сразу» (в момент closing) платится очень редко. Часть цены удерживается в так называемом эскроу, и в процентном отношении такое удержание можем составить от 10 до 50%. Изначально уровень «удержанной цены» определяется в меморандуме, и далее, при выяснении «реальных обстоятельств», то стороны обсуждают «изменения» или факторы, которые могут влиять на эти удержания. Пессимистичный сценарий - если покупатель не получил подтверждения каких-то фактов либо продавец не обеспечил выполнение каких-то цифр или KPI, удержанная цена отправляется назад покупателю. Нормальный сценарий - если же всё чисто и всё идёт «как по маслу», то в конце срока эскроу (от года до двух, но иногда и больше), удержанная цена частями или полностью, сразу или через промежуточные вехи, отправляется продавцу. Оптимистичный сценарий, то есть лучше, чем обещал (особенно если продавец остаётся на какой-то срок) - покупатель может и доплатить.

Часто, для обеспечения гладкого переходного периода, покупатель хочет, чтобы продавец, особенно если он является техническим co-founder, оставался в проекте некоторое время, обычно в течение года или двух. Если, оставаясь в компании, фаундер обязан обеспечить какие-то результаты, необходимо продумать тот момент, чтобы у него был некий контроль ситуации (чтобы ему «не мешали» достичь результатов), особенно если от его действий зависит выплачиваемая ему цена из эскроу. Далее и покупатель, и продавец должны понимать, что существуют условия, при которых либо покупатель может уволить работающего фаундера, но при этом, если это увольнение происходит не по вине этого бывшего владельца, он не должен пострадать от этого финансово. С другой стороны, если фаундер не выполняет свои обещания или плохо работает - будет наказание «рублем» (уменьшение escrow и/или зарплаты).

Другим важным моментом меморандума являются обязательные положения (помним, что сам документ, по большей части лишь отражает намерения и не является договором). Например, в случае несвершения сделки по вине продавца он должен оплатить затраты покупателя. Не менее важным аспектом Меморандума является конфиденциальность всех условий и материалов предполагаемой (и возможно несостоявшейся) сделки. Факторы, которые могут повлиять на скорость закрытия сделки, включают подтверждение экономических и бизнес показателей, удержание работников в проекте, перевод контрактов на нового покупателя, а также уровень заявлений и гарантий, которые поступают от продавца.

Фактически сразу после подписания меморандума начинается детальная разработка самого договора. Однако каким бы договор не был, в нём при любом условии будут присутствовать так называемые «заявления и гарантии», касающиеся самой компании. То есть, в какой-то момент продавец говорит о каких-то фактах, касающихся продаваемого проекта, покупатель эти факты проверяет. К примеру, если продавец «заявляет», что у компании такие доходы, то покупатель и полагается на заявления, и проверяет, запрашивая финансовые документы.

Кроме этого, покупатель высылает продавцу и его юристам запрос по раскрытию информации. Вопросы, задаваемые покупателем, находят свое зеркальное отражение в договоре касательно заявлений и гарантий. Сам договор о покупке занимает от 50 до 100 страниц и примерно половину этого объема составляют заявления и гарантии касательно компании и ее собственности. Основная идея заявлений и гарантий заключаются в том, что продавец обязан показать полную кухню продаваемого бизнеса и предоставить еще раз, все необходимые документы. К примеру, покупатель запросил все корпоративные документы: реестры, годовые собрания, договора акционеров и так далее, и продавец их предоставляет.

Заявление и гарантии — это правовое подтверждение продавца о тех фактах, которые либо продавцу были предоставлены, либо продавец должен был обнаружить в процессе проверки. Несоответствия фактов этим заявлениям и гарантиям являются нарушением договора, и соответственно уменьшают денежный поток в сторону продавца. Но пока речь еще не дошла до «нарушений» заявлений и гарантий, юристы покупателя добираются до фактов в процессе проверки компании именно для отражения этих фактов в договоре и максимальном переводе рисков по сделке на продавца. И вот тут как раз и появляются…

Большая проблема при покупке русскоговорящих проектов - это «зияющие дыры» необходимых связей и документации, к примеру:

• Есть собственность (код), но нет правовых связей по его созданию, он появился «неоткуда», хотя работали над ним десятки людей (реальный пример из жизни: «а у нас человек десять работали над кодом, все без договора, но тех, кто может подписать цессию, осталось только трое»);
• Нет никакой регистрации или защиты интеллектуальной собственности («ой, а мы и не знали, что наши конкуренты зарегистрировали наше торговое наименование, выпустив клон нашего продукта»);
  
• Есть внутренние или внештатные сотрудники (контрактники), но они никак не связаны с компанией («у нас только с половиной есть контракты»);
  
• Есть клиенты, но нет права («условия пользования») контактировать или пользоваться информацией о пользователях («наши клиенты возмущаются, если мы с ними связываемся по имейлу с предложениями об апгрейде»);
  
• Нет цепочки создания интеллектуальной собственности и неясно, кому она принадлежит («над софтом работали и работают 100 человек, но только 20 как-то привязаны к проекту официально»);
  
• Регистрационные документы не выдерживают критики;
  
• Фаундеры не могут договориться о продаже (нет договора акционеров) и нет возможности «пересилить» саботажных миноритариев («а у нас акционер с одним процентом против и хочет пять процентов цены сделки за его долю»);
  
• Нет финансовых или налоговых документов («а мы думали, что оплата franchise tax [так называется регистрационный сбор] в Делавэре и есть оплата всех налогов»);
  
• Отсутствует персонал, который может (честно и полностью) буквально отвечать на поставленные вопросы (однажды переписка, которая заняла около 20 сообщений в обе стороны, дала огромное количество ответов на вопросы, которые никто не задавал (и наоборот);
• Отсутствуют основные контрактные связи и документы («у нас есть только процентов 30 контрактов с потребителями»).

Покупатель часто удивляется появлению неожиданных событий, фактов или «призраков»:

• В проекте работает 100 человек, а на зарплате оказывается на 30-100 процентов больше («ой, а мы тут хоккейную команду содержим»)
• Нераскрытые долги («а, тут мы одолжили 100К, но они деньги не просили назад»);
  
• «Да, мы написали и обещали по имейлу, но мы-то сделали это ‘неофициально’, поэтому мы вам об этом не рассказали»;
  
• Оказывается, что у компании куча дочерних лиц/счетов в разных странах («ах, да, у нас еще дочерняя компания и счета в Польше»);
  
• Неожиданно откуда-то появляются давнишние конфликты, которые не разрешены и которые грозят перерасти в судебные тяжбы («у нас был инвестор» - на практике оказывается, что «инвестор» уже купил 80 процентов проекта);
  
• Продажи шли без контракта, и нет ограничения ответственности у проекта при нанесении ущерба («старые грехи висят», ответственность не «истекает» и не ограничивается) («мы продали им оборудования на $10К, но они говорят, что мы нанесли ущерб на $120К»);
  
• «Открытый код» – его больше, чем предполагалось, и при расширении проекта за него уже надо платить («ну так GNU - открытый код – разве я не могу пользоваться им для коммерческих проектов?»);
  
• Неизвестные ранее судебные иски и претензии;
  
• Контракты, разумность и необходимость которых невозможно пояснить прозападному покупателю или юристу (количество контрактов на «олбанском», которые нам приходится читать, просто невероятное – представьте: недавно смерть работника признавалась нарушением контракта с его стороны! [как он посмел нас обмануть и умереть!]);
  
• Аффилированные зарплаты или займы, утекающие в карманы фаундеров и непонятных людей, которые «осушают» компанию к концу года («а мы это делали для оптимизации налогов»);
  
• Миноритарные инвесторы имеют право остановить сделку или «перехватить» ее (зачем тогда покупателю вести переговоры?);
  
• Разработчики не повязаны обязанностью конфиденциальности или непереманивания.
  

Неожиданные последствия тех и иных событий или документов, которые ложатся грузом на покупателя после сделки:

• Уволили человека – оказывается, из-за наличия положения о неконкуренции в нераскрытом контракте ему надо платить половину зарплаты в течение года;
• Отсутствие положений о неконкуренции, непереманивании, и «необходе» (отсутствие права связываться с поставщиками и иными ценными контактами вне отношений данного контракта) с увольняющимися сотрудниками – ставит компанию в уязвимое положение;
  
• Неожиданно появившиеся бонусы, бенефиты или отпуска (а отвечать покупателю);
  
• Надо сокращать «лишний» персонал – но или нельзя уволить, или надо платить много при увольнении;
  
• А кому-то уже пообещали акции или долю в проекте, и это становится обузой покупателя («мы не то чтобы обещали, но мы сказали, что он наш партнер в компании»);
  
• Некоторые контракты (при неосторожном обращении) прерываются в случае продажи проекта, включая лицензии, дистрибьюторские контракты, госконтракты («наши лицензии на SDK прекращаются при изменении контроля в компании»);
  
• Невозможность передать по цепочке лицензии или контракты в случае продажи компании («это компонент только для внутреннего пользования компании и не может быть передан покупателю компании»);
  
• Продажа может быть «событием дефолта» (займы) («наша интеллектуальная собственность находится в залоге в [европейская страна] и продажа является дефолтом»).
  

Очевидно, что у стартапов не так много средств, чтобы все было «чтобы комар носу не подточил». Из своей юридической практики могу честно сказать, что крайне редко корпоративные документы таких самоучек бывают в идеальном состоянии. Но уровень проблем многих проектов иногда выходит за пределы разумного. Каковы последствия этих провалов: либо сильно задерживается сделка и надо все очистить, либо уменьшается цена сделки из-за корпоративных рисков. Далее покупатель просит предоставить все материальные существенные контракты, из-за качества которых порой приходится очень сильно краснеть. Эти контракты будут проверены покупателем с точки зрения рисков, и эти риски могут носить характер неограниченной ответственности, возмещения (indemnity), необходимости исполнения покупателем каких-то сложных обязанностей (взятых на себя ранее продавцом) и иных контрактных рисков, прерывания контракта при продаже компании, неконкуренции и тд. Объём предоставления документации довольно большой, но фокусируется он на финансовых и корпоративных документах, контрактах и главное – на интеллектуальной собственности, включая вопросы авторского права, торговых марок, патентов, ноу-хау и различного рода данных, касающихся содержания частной информации о клиентах.

К сожалению, IT-компании, и особенно в русскоговорящих проектах, еще пока достаточно небрежны и либо занимаются «самоделкинством», либо привлекают к корпоративному строительству и охране интеллектуальной собственности специалистов без опыта, но умеющих говорить по-английски. Все эти промахи ликвидировать или заштопать в процессе сделки действительно трудно, невероятно болезненно, и, конечно, дорого. Мы часто говорим, что у IT-проектов есть два выбора – либо «следить за здоровьем» изначально, либо в конце концов оказаться на столе юридического «хирурга». Поэтому мы призываем стартапы подходить со всей серьезностью не только к вопросам программного обеспечения или маркетинга, но и к фундаментальным вопросам бизнеса и правовой защиты. К сожалению, достоинства и привычки самой «большой» рыбы в аквариуме никак не транслируются на большое плавание в океане, где ее подстерегают не только иные условия и опасности, но добыча совершенно иного уровня – поэтому такой выход на новые просторы требует совершенно иного подхода.

Дмитрий Дубограев, a.k.a Седой юрист / femida.us.(c)