Недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения
В условиях активного развития экономики и переполненности рыночных отраслей, его участники стремятся выделить свой товар или услугу среди других для повышения спроса и, соответственно, прибыли. Указанное достигается, в том числе, за счет раскрутки собственного бренда, который, как правило, представляет собой уже зарегистрированный товарный знак.
Регистрируя товарный знак на свое имя, лицо получает исключительное право его использовать любым не противоречащим закону способом, за счет чего и достигается индивидуализирующая функция, позволяющая обособить собственный товар. Вместе с тем, владение исключительным правом на товарный знак, особенно являющийся широко известным, может повлечь за собой необходимость его защиты от лиц, стремящихся воспользоваться репутацией, созданной вокруг такого товарного знака и товаров, им маркируемых. С целью обеспечения законных интересов правообладателей и пресечения незаконный действий нарушителей, действующее гражданское законодательство предусматривает эффективные меры защиты и ответственности. Однако, для того, чтобы применить такие меры защиты и ответственности, необходимо все же соблюсти некоторые условия.
Так, в силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского Кодекса Российской Федерации, «никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.».
Исходя из указанной выше нормы, одним из квалифицирующих признаков незаконного использования товарного знака является возникновение вероятности смешения. Но представим ситуацию, когда третье лицо публикует сведения, где сравнивает свой товар и товар конкурента, в том числе на которых наносится зарегистрированный товарный знак, особенно, когда это происходит в негативном контексте. Получается, что в такой ситуации товарный знак как бы «используется», но условий для применения правообладателем мер защиты и ответственности не возникает по смыслу статьи 1484 ГК РФ, так как третье лицо использует товарный знак не для индивидуализации однородных товаров и показывает на явное различие товаров и обозначений, их маркируемых. Несмотря на то, что описанные действия третьего лица имеют признаки недобросовестности и могут нанести вред заинтересованному лицу, складывается впечатление, что при таких обстоятельствах как будто бы отсутствуют основания для их пресечения. На этот случай Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрена статья, запрещающая некорректное сравнение лиц и(или) их товаров, квалифицируя такие действия актом недобросовестной конкуренции. Давайте разбираться.
Согласно пункту 7 статьи 4 Закон о защите конкуренции «конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.».
В свою очередь в качестве недобросовестной конкуренции закон определяет любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Из приведенной дефиниции недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий определенного лица недобросовестной конкуренцией должна быть установлена совокупность условий, а именно:
- соответствующие действия должны совершаться хозяйствующими субъектами-конкурентами;
- действия должны быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;
- действия должны противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
- эти действия причинили или могут быть способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации.
При этом помимо указанных признаков для каждого из составов нарушения необходимо установить специальные признаки, присущие тому или иному виду недобросовестной конкуренции.
В соответствии со статьей 14.3. Закона о защите конкуренции «не допускается недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:
1) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;
2) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;
3) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.».
При определении некорректного сравнения, антимонопольный орган использует метод «от противного», указывая, что к некорректному сравнению должно относиться такое, которое противопоставляется корректному, в связи с чем под некорректным сравнением необходимо понимать неточное, неправильное сравнение, целью которого является создание негативного образа конкурентов и реализуемой ими продукции.
Между тем, антимонопольный орган отдельно отмечает, что некорректное сравнение, может быть не только негативным, когда хозяйствующий субъект стремится принизить товары конкурента, превознося свои, но и позитивным, когда репутация товара конкурента не ослабляется, а используется таким хозяйствующим субъектом (Письмо ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета»).
Кроме того, приводимые в таком сравнении сведения могут являться в принципе достоверными, однако их компоновка или выбор создают определенную несовместимость. Также, при некорректном сравнении отсутствует критерий сравнения либо он неясный, неточный, используются слова и лексические приемы с отрицательной окраской (решение Свердловского УФАС России от 10.01.2023 по делу № 066/05/28-3423/2022, определение Коми УФАС России от 05.02.2021 по делу № 011/05/5-64/2021).
Поскольку сравнение может проводиться как с конкретным товаром конкурента, так и со всеми товарами определенной категории (например, путем использования словосочетаний «самый лучший») законодатель разграничил недобросовестные действия путем некорректного сравнения на три категории.
1. Первый вид некорректного сравнения имеет отношение к неограниченному кругу хозяйствующих субъектов-конкурентов и (или) их товаров (пункт 1 статьи 14.3. Закона о защите конкуренции).
В данном случае образуется форма обезличенного сравнения с превосходством такого лица (товара) по сравнению с любым лицом (товаров), действующим или находящимся на данном товарном рынке.
Для конкретизации указанного вида некорректного сравнения в норме закона были установлены словесные маркеры, которые позволяют отнести ту или иную информацию к некорректному сравнению, в частности «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный» и т.д. Тем самым, презюмируется, что использование таких слов может создать впечатление о товаре или его продавце в необоснованно превосходной степени без наличия к тому объективных предпосылок, поскольку указанное фактически означает наличие иных лиц и(или) товаров, которые хуже, чем хозяйствующий субъект-конкурент (постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.09.2018 по делу N А40-223476/17).
С целью удовлетворения требований законодательства используемые утверждения должны сопровождаться указанием на конкретные характеристики или параметры сравнения, имеющие объективное подтверждение, например, ссылкой на результат соответствующих исследований и источник данных (постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», решение Свердловского УФАС России от 10.01.2023 по делу № 066/05/28-3423/2022).
2. Второй вид распространяется на некорректное сравнение с конкретным хозяйствующим субъектом - конкурентом (товаром) (пункт 2 статьи 14.3. Закона о защите конкуренции).
Указанный вид некорректного сравнения предполагает невозможность использования сведений, высказываний или иной информации о товаре конкурента или его свойствах, если эта информация не раскрывает все свойства, характеристики и параметры товара конкурента, а касается лишь части из них или не раскрывает их вообще, и может каким-либо образом создать у потребителя впечатление о том, что товар конкурента по своим качественным и иным свойствам явно уступает товару, которому посвящена информация.
Кроме того, недобросовестность указанных выше действий заключается и в том, что до потребителя доводится неполная информация о сравниваемых товарах, вводя его в заблуждение в отношении их свойств и характеристик и создавая искаженное впечатление о производителях таких товаров (решение Ивановского УФАС России от 29.11.2022 по делу № 037/01/14.3-180/2022).
В результате Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 20.03.2017 по делу № А41-947/2016 было отмечено, что при осуществлении действий по публикации сведений, содержащих сравнение своего товара с товарами хозяйствующего субъекта-конкурента, они должны быть опровергнуты в той степени, в какой они затрагивают товары конкурента.
3. Третий вид некорректного сравнения должен быть построен с использованием неправильных логических операций, достоверность которого объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута (пункт 3 статьи 14.3. Закона о защите конкуренции).
В случае с третьим видом некорректного сравнения имеет место, так называемое репутационное заимствование, заключающееся в переносе на собственный производимый и реализуемый товар узнаваемость чужого товара, с одновременным созданием негативного окраса за счет принижения товара конкурента, который, предположим, уже завоевал определенную репутацию, зарекомендовал себя в глазах потребителей и с достаточной степенью вероятности угадывается ими, наряду с преставлением положительной характеристикой своего товара путем утверждения, что конкурирующий товар лучше по незначительным или несопоставимым критериям (постановление Челябинского УФАС России от 03.08.2021 по делу № 074/04/14.33-1476/2021).
Исходя из толкования соответствующего положения закона, сравнение должно происходить на основе существенных и сопоставимых между собой характеристик конкурента или его товара, которое не будет содержать в себе и восприниматься потребителем как дискредитирующая деятельность такого лица или его товара.
Таким образом, можно сделать вывод, что действующее законодательство содержит не только гражданско-правовые рычаги давления против лиц, стремящихся паразитировать на созданной вокруг товара или, например, его производителя репутации, но и административные меры, способные пресечь подобные недобросовестные действия.