Недобросовестная конкуренция путем копирования или имитации
Активное развитие экономики способствует появлению новых ниш и предоставляет ее участникам множество разных возможностей для развития своего бизнеса. Федеральный закон № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определяет «здоровую» конкуренцию как «соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке» (Ст. 4, п. 7). Исходя из указанного определения, само по себе соперничество хозяйствующих субъектов путем естественного ограничения друг друга в той или иной экономической деятельности не является противоправным действием, а наоборот способствует развитию рынка, сохраняя равенство для всех участников. Но в любом случае каждый предприниматель стремится всеми способами получить как можно больший размер прибыли и удержать лидирующие позиции на рынке. Поскольку лидерство на рынке обеспечивается за счет продаваемого товара или оказываемой услуги, нередко некоторые его участники в погоне за прибылью, в том числе за счет желания сократить издержки на создание и продвижение собственных товаров, заимствуют успешные индивидуализирующие хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар элементы, что может быть квалифицировано как акт недобросовестной конкуренции.
В соответствии с п.9 ст. 4 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», «недобросовестная конкуренция – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.».
Из приведенной дефиниции недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий определенного лица недобросовестной конкуренцией должна быть установлена совокупность условий, а именно:
- соответствующие действия должны совершаться хозяйствующими субъектами-конкурентами;
- действия должны быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;
- действия должны противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
- эти действия причинили или могут быть способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации.
При этом помимо указанных признаков для каждого из составов нарушения необходимо установить специальные признаки, присущие тому или иному виду недобросовестной конкуренции.
В соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции «не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:
2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.».
Согласно разъяснениям ФАС, представленным в письме от 30.06.2017 № АК/44651/17 «О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 «О защите конкуренции», констатация данной формы недобросовестной конкуренции предполагает установление следующих обстоятельств:
- наличие конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами;
- факт копирования или имитации товара заявителя;
- вероятность смешения товара заявителя и конкурента;
- наличие различительной способности внешнего вида товара заявителя;
- причинение или возможность причинения вреда заявителю.
Кратко рассмотрим каждое из указанных выше обстоятельств.
1. Конкурентные отношения между хозяйствующими субъектами.
Исходя из толкования действующего законодательства о защите конкуренции, доказывание наличия конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами требует документального подтверждения того факта, что товары/услуги указанных лиц являются взаимозаменяемыми по смыслу п.3 ст.4 ФЗ «О защите конкуренции» и вводятся в гражданский оборот в пределах совпадающих географических границ (Решение Татарстанского УФАС России от 28.03.2022 по делу № 016/01/14.6-722/2021).
Для того, чтобы определить, являются ли те или иные лица конкурентами, как правило, проводится анализ состояния конкуренции на товарном рынке, который включает следующие этапы:
- определение временного интервала исследования товарного рынка;
- определение продуктовых границ товарного рынка;
- определение географических границ товарного рынка;
- определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом (п. 10.6 Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке»).
По итогам указанного выше анализа составляется краткий отчет полученных результатов.
2. Копирование или имитация товара.
В силу разъяснений ФАС России, изложенных в Письме № АК/44651/17, «копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот. Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.».
В упомянутом выше письме было отмечено, что заимствование индивидуализирующих элементов может быть визуально установлено самим антимонопольным органом, однако в материалы дела все же рекомендуется представить результаты оценки данного вопроса и иными лицами, например, в рамках социологического или маркетингового исследования, заключения специалиста, в том числе патентного поверенного, имеющего квалификацию в соответствующей области.
3. Вероятность смешения.
Для признания действий лица актом недобросовестной конкуренции по признакам рассматриваемого нарушения мало доказать факт копирования или имитации элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар, необходимо также обосновать, что такие действия приводят к смешению товаров разных производителей, вводя потребителя в заблуждение и оказывая влияние на конкурентную среду между хозяйствующими субъектами-конкурентами.
Действующая судебная практика под смешением в целом понимает такую ситуацию, при которой потребитель одного товара (услуги) отождествляет его с другим товаром (услугой) либо допускает, несмотря на заметные отличия, производство двух указанных товаров (оказание услуг) одним лицом (Постановления Суда по интеллектуальным правам от 24.05.2023 по делу № А40-155358/2022, от 22.09.2022 по делу № А28-3119/2021, от 14.12.2021 по делу № А57-16460/2020 и др.).
При смешении продукция хозяйствующего субъекта по тем или иным параметрам настолько напоминает продукцию конкурента, что потребитель способен принять его товар за товар конкурента (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2022 по делу № А03-3330/2022, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2022 по делу № А26-9980/2021 и др.).
Однако для указанного обстоятельства антимонопольным органом также были названы некоторые исключения, а именно когда выбор товара осуществляется на основании исключительно объективных функциональных характеристик либо с участием квалифицированных специалистов и по конкретной марке/производителю/показаниям к применению (пункт 4 Письма № АК/44651/17).
Как правило, смешение товаров на рынке подтверждается соответствующим социологическим или маркетинговым исследованиями.
4. Различительная способность внешнего вида товара.
В соответствии с Письмом ФАС России от 22.08.2018 № АД/66643/18 «По вопросу о разграничении применения статей 14.2 и 14.6 Закона о защите конкуренции», «в качестве акта недобросовестной конкуренции в форме смешения рассматривается использование обозначений, которые способны нести функцию индивидуализации: обладают различительной способностью либо приобрели ее в силу использования, то есть на основании восприятия которых потребитель идентифицирует товар как принадлежащий определенному производителю либо продавцу, в связи с чем использование таких обозначений способно вызвать смешение с целью получения хозяйствующим субъектом-конкурентом, имитирующим спорные элементы индивидуализации, необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.».
Указанная точка зрения исходит из того, что факт смешения товаров, может быть установлен тогда, когда потребитель идентифицирует его как принадлежащий определенному производителю либо продавцу, основываясь на восприятии конкретных, присущих именно этому товару элементов.
Учитывая вышесказанное, антимонопольный орган справедливо отмечает, что не могут вызывать смешение такие элементы товара, которые обусловлены какими-либо объективными причинами. В качестве примера ФАС России приводит: батон хлеба, прямоугольная пачка масла или общепринятое цветовое сочетание на упаковках мороженого, обусловленное вкусовыми добавками: коричневый - шоколадное, зеленое - с орехами и др.
С целью подтверждения указанного факта, заявителем могут быть представлены документы, свидетельствующие об активном продвижении товара со спорными элементами за долго до факта выявления нарушения, например, коммерческие предложения, договоры оказания рекламных услуг/поставок, участие в выставках, закупках, опросы потребителей (пункт 3 Письма № АК/44651/17).
5. Причинение или возможность причинения вреда.
Причинение или возможность причинения вреда заявителю обуславливает наличие недобросовестной цели в действиях хозяйствующего субъекта-нарушителя, которая может достигаться, в том числе, за счет получения им необоснованных преимуществ.
Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует понимать их способность улучшить положение конкурирующего хозяйствующего субъекта на рынке, в том числе привлечь к своим товарам (работам, услугам) потребительский спрос и увеличить размер получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае добросовестного поведения (Постановления Суда по интеллектуальным правам от 30.06.2022 по делу № А56-56615/2021, от 15.07.2021 по делу № А27-5932/2020).
Для подтверждения указанного обстоятельства, могут предоставляться документы, подтверждающие перераспределение спроса на рынке в спорный период (например, динамика продаж, бухгалтерские справки и т.д.), а также причинение ущерба деловой репутации заявителя (например, отзывы потребителей) (пункт 5 Письма № АК/44651/17).
Подытоживая, следует отметить, что доказыванию подлежат все указанные выше обстоятельства в совокупности, поскольку отсутствие подтверждения наличия хотя бы одного из них влечет за собой признание отсутствия состава нарушения в виде недобросовестной конкуренции путём копирования или имитации элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.