Опцион вместо gentleman's agreement

Когда бизнес-партнеры не доверяют устному gentleman’s agreement, определяющему правила ведения совместного бизнеса, не стоит моментально разрушать такой бизнес-союз.

Джентльменские соглашения всегда рассматриваются в свете принципа добросовестного выполнения обязательств сторонами (Pacta sunt servanda (лат.) — «договоры должны соблюдаться»).

Но взаимодействие бизнес-партнеров при определенных обстоятельствах может стать взаимовыгодным и интересным или, напротив, рискованным и даже опасным.

Тогда на помощь приходят опционы.

В Российском законодательстве предусмотрены две статьи — статья 429.2 ГК РФ «Опцион на заключение договора” и статья 429.3 ГК РФ »Опционный договор”

Ключевым отличием двух конструкций является то, что по статье 429.2 опцион — это отдельный договор, из которого в дальнейшем появится, так называемый, основной договор при поступлении акцепта от одной из сторон (два договора в конструкции). А по статье 429.3 — это договор, в котором планируется исполнение обязательств “до востребования” (п. 2 ст. 314 ГК, один договор в конструкции с отложенным исполнением). Опционный договор может быть договором мены, аренды, договором купли-продажи и т. п.

Команда G-invest использует разные конструкции в зависимости от “экологии” переговорного процесса сторон:

Эти виды договоров путают и часто называют опционами, что не совсем юридически корректно.

Ниже мы будем рассматривать ситуации, при которых заключен опционный договор на основании статьи 429.3 ГК РФ. И кратко назовем его опционом.

Опционы решают широкий спектр задач в бизнесе. Они могут служить механизмами поощрения, страхования, скрытого владения активом или штрафных санкций.

Опционы применительно к бизнесу представляют собой договорные конструкции, которые разрешают одной стороне забрать долю другой стороны в уставном капитале компании, если наступят обстоятельства, оговоренные сторонами в договоре.

Менеджер, заключивший опцион с основателем компании, при участии нотариуса имеет право получить долю в бизнес-активе в случае наступления обстоятельств, предусмотренных опционным договором. В этом случае опцион используется в качестве мотивационного инструмента (поощрения, вознаграждения) для ключевых сотрудников.

Иногда опционные конструкции используют при инвестиционных сделках для страхования рисков участников сделки. При нарушении обязательств одной из сторон сделки другая сторона имеет право при участии нотариуса на основании опциона забрать долю или часть доли в компании первой стороны во внесудебном порядке.

Опционы можно успешно использовать в стартапах и венчурных инвестиционных проектах.

Если основатель компании впускает в капитал компании младшего партнера, опцион будет являться защитой основателя бизнеса на любой рискованный исход такого бизнес-партнерства, то есть инструментом владельческого контроля.

Также через опцион можно реализовать оперативный трансфер доли от номинального владельца к бенефициару. А до реализации трансфера дополнительно обременить долю залогом с запретом на совершение сделок для подстраховки от несанкционированных действий номинала и третьих лиц.

При каких условиях опцион подлежит исполнению?

Опционный договор предусматривает простые или сложные условия, например, достижение целевых показателей в бизнесе, выполнение ряда действий в ограниченные сроки, желание держателя опциона и т. д. Опционным договором может быть предусмотрено, что требование по опционному договору считается заявленным при наступлении определенных таким договором обстоятельств.

Когда наступит условие, предусмотренное опционным договором, доля в бизнесе переходит к держателю опциона только лишь при посредничестве нотариуса. Первоначальный владелец доли у нотариуса не присутствует. Опцион удобен тем, что держателю опциона после подписания опционного договора и нотариального заверения инициатор опциона становится не нужен.

Требования к этому виду сделок высоки по нескольким причинам:

Чтобы реализовать свои права держатель опциона обращается к нотариусу для оформления акцепта оферты с заверением подписи заявителя. В этом случае у держателя опциона появляется юридическое основание для внесения записи в единый государственный реестр юридических лиц на смену собственника.

Опциональные конструкции встречались и в бизнес-кейсах нашей инвестиционной компании G-invest.

Одним из таких примеров являлось взаимодействие (“сращивание”) на основе опциона двух собственников (наших клиентов) — владельца новой социальной сети и владельца сети подарков. Первый собственник решал задачу развития своего программного продукта и привлечения интересных партнеров в комьюнити. Второй собственник искал инвестиции для роста объема продаж и рассматривал, в том числе, продажу части компании с последующим инвестированием (cash in) в маркетинг. Оба собственника оказались заинтересованы в бизнес-партнерстве и закрепили отношения с помощью опциона. Опцион позволил усилить интерес владельца сети подарков к интеграции его бизнеса в экосистему стратегического инвестора, развивающего свою социальную сеть. Этому кейсу мы посвятим отдельную статью, как только получим разрешение на публикацию информации от наших клиентов, защищенных NDA.