Приватизация по Шрёдингеру

В данной статье постараюсь дать анализ (краткий) дела Мурманского порта (АО "Мурманский морской рыбный порт"), которое снова поднимает вопрос об условиях ведения бизнеса в РФ. Итак всё началось с Постановления правительства Мурманской области № 236-П, которое собственно Мурманский порт пытался признать незаконным в арбитражном суде. А в итоге получил решение суда о (по сути) национализации Мурманского порта, что вызывает вопросы.

Сразу оговорюсь, что многие моменты в статье упрощены для лучшего (по мнению автора) восприятия и более краткого формата статьи. Все ошибки и неточности автор относит на свой счёт.

Как это было реализовано: итак, ФАС России обратился с иском в арбитражный суд Мурманской области дабы признать ничтожными сделки, по которым, якобы, возник косвенный контроль над акциями Мурманского порта, а именно сделок по переуступке права требования по займам, сделок по продаже долей ООО "Купец", применении последствий ничтожных сделок - лишение права голоса (на общем собрании акционеров) единственного акционера Мурманского порта - АО Зевс и такое же лишение акционеров АО Зевс (почему бы и нет) и взыскании в доход государства акций Мурманского порта.

И всё из-за возникновения, якобы, косвенного контроля над портом со стороны группы лиц, в составе которых есть иностранный инвестор, которым запрещено, без получения предварительного согласия правительственной комиссии совершать сделки или иные действия по установлению контроля над предприятиями, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, в том числе приобретение имущества данных обществ.

Вопросиков тут, как обычно, хватает, но попробуем. Итак, первое и самое главное на что тут опирается ФАС России (истец) это то самое нарушение требований ФЗ от 29.04.2008 № 57 "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", а именно совершения вышеупомянутых сделок без соответствующего разрешения правительственной комиссии, в результате, совершения которых у группы лиц, в число которых записался иностранный инвестор появился косвенный контроль над Мурманским портом. А именно в своё время для покупки ООО "Купец" акций Мурманского порта были использованы заёмные средства, которые ООО Купец получил от АО Зевс, а тот в свою очередь от кипрской "Ай.Си. Фалькон Лимитед", которые были обеспечены залогом. Далее Фалькон уступил требования по договорам займа (которых) было несколько и залоговые обязательства HERMES INVESTMENT & TRADING PTE. LTD, которая создана участником ООО Купец - Романовым А.А. (10% доли в УК), HERMES INVESTMENT & TRADING PTE. LTD переуступил права требования и залоговые обязательства NEW MILLENNIUM GROUPKft. При этом по условиям залога права по акциям осуществлял залогодатель, без условия о необходимости согласовывать с NEW MILLENNIUM свои действия по осуществлению прав, удостоверенных заложенными акциями. Важен тот факт, что при этом сторонами залога не оговорено lex commissoria - удовлетворение требования кредитора (залогодержателя) путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя. ФАС России указал, что Фалькон, HERMES и NEW MILLENNIUM - иностранные инвесторы, а акционеры АО Зевс (дети Романова А. и его зять), сам Романов, порт, ООО Купец с иностранными компаниями - группа лиц в соответствии с ФЗ о защите конкуренции.

Сам контроль ФАС России усмотрела в том, что иностранный инвестор обеспечил себе возможность перехода контроля над Мурманским портом в виде приобретения права голоса более чем 50% акций если АО Зевс не исполнит свои обязательства по договорам займа. И тут очень интересный момент ФАС России посчитал, что при неисполнении обязательства по договорам займа со стороны Зевса 83,3% его акций (а за ними и 100% акций порта) перейдут в пользу иностранной компании - NEW MILLENNIUM (под переходом, судя по всему, поминается возможность получить право голоса). Далее ФАС России просто сослалась на 57-ФЗ и сказала, что сделки по переуступке прав ничтожны ну и заодно сделки по покупке АО Зевс 100% доли ООО Купец у Романова и Креславской, попутно рассказывая про безнравственность, бесцеремонность и безразличность к российскому обществу, что, конечно, как минимум не раскрыто ФАС России. А далее самое интересное суд попросту игнорирует нормы закона о том, что даже в случае неисполнения АО Зевс обязательств по договорам залога и обращения взыскания на предмет залога это не приводит к тому, что NEW MILLENNIUM сможет голосовать акциями, находящимися в залоге. Сама по себе процедура обращения взыскания предполагает, по сути, только продажу предмета и получение денег кредитором для удовлетворения своего требования, а, следовательно, если при продаже бы возникли основания для получения предварительного согласования, то только на этом этапе потребовалось за ним обращаться. Само собой, это всё при условии, если бы Романов действительно был нерезидентом, поскольку нормы 57-ФЗ не применяются при совершении сделок, когда приобретатель (иностранный инвестор) контролируется гражданином РФ со статусом налогового резидента РФ (не рассматривая схему контроля Романовым как порта так и NEW MILLENNIUM). Даже если рассматривать вариант, при котором создана группа лиц с участием иностранных компаний, которая может определять решения Мурманского порта но при этом все условные иностранные инвесторы в группе находятся под контролем РФ или гражданина РФ со статусом налогового резидента РФ очевидно, что нельзя трактовать законодательство в таком ключе, что само по себе намерение создания иностранной компании, которая будет входить группу будет являться основанием для получения предварительного согласия правительственной комиссии в данном случае. Данный вывод можно сделать на основании двух доводов:

1) сделки (сделок), дающей право иностранному инвестору определять решения Мурманского порта нет;

2) приводит к необоснованному ограничению прав по осуществлению предпринимательской деятельности поскольку не требуется получать предварительное согласие перед сделкой если иностранный инвестор, который хочет её совершить находится под контролем гражданина РФ, который и так косвенно контролирует Мурманский порт, а если бы не контролировал то согласование не требовалось поскольку соблюдалось бы условие о контроле такого члена группы со стороны Романова, как гражданина РФ со статусом налогового резидента РФ. Это так же справедливо при отсутствии сделок, влекущих установление контроля.

Лишающее какой-либо определённости решение предлагает вновь задуматься о вопросе ведения бизнеса в РФ. Возможность повторения похожих ситуаций в складывающихся обстоятельствах возрастает (по мнению автора) в связи с чём бизнесу рекомендуется максимально исключить любой иностранный элемент со "стратегическими" предприятиями и как всегда держать руку на пульсе.