Как составить Соглашение о неразглашении (NDA) и защитить конфиденциальную информацию (коммерческую тайну) в компании?

Всех приветствую, друзья! Меня зовут Васильев Дмитрий, я адвокат.

Одно из направлений моей работы, которое мы сегодня обсудим – защита коммерческой тайны и конфиденциальной информации в компании, подготовка NDA, а также защита прав на программное обеспечение для IT компаний.

Более подробная информация обо мне на моем сайте и в профиле Правовед.ру. Для индивидуального разбора и решения Ваших правовых задач, введения режима коммерческой тайны в Вашей компании и составления NDA, которое реально будет Ваш защищать, а не выступать просто «пугалкой» - обращайтесь ко мне лично в телеграм или whatsapp, либо оставляйте заявку на моем сайте. Буду рад помочь!

В рамках данной статьи мы разберем вопросы, связанные с защитой конфиденциальной информации, введением режима коммерческой тайны, составлением правильного NDA (Non-disclosure agreement) и иных необходимых документов, которые реально будут работать и смогут защитить Вас.

В интернете много статей на тему NDA, но большинство из них на тему "что такое NDA", "когда его нужно подписывать" и т.д. - на мой взгляд большинство читающих уже знают ответы на эти довольно очевидные вопросы, поэтому эта статья будет скорее "для продвинутых" - кто уже разобрался с общими вопросами и хочет понять как все устроено на практике.

Мы подробно разберем судебную практику в сфере коммерческой тайны, которая поможет нам понять, что реально защитить, а что нет, какие формальности могут привести к тому, что подписанные NDA не будут работать и т.д.

По моей практике 99% NDA, которые сейчас составляются в России, абсолютно нерабочие. Основных причины 2:

во-первых в законе есть четкие требования к NDA и к перечню конфиденциальной информации, которые практически никак не соблюдаются.
во-вторых практически никто не соблюдает обязательное требование по введению режима коммерческой тайны и принятию ряда обязательных внутренних документов компании.

Фактически подавляющее большинство подписываемых NDA – это просто «пугалки», но не более, и, если дело дойдет до суда, по таким NDA наказать нарушителя не получится.

Что касается сфер, где подписание NDA и введение режима коммерческой тайны наиболее востребовано, то по моим наблюдениям, сложно выделить конкретные сферы. Если взять моих клиентов, то, с одной стороны, 50% компаний, которые ко мне обращаются по вопросу составления NDA – это IT компании, но зато другие 50% включают в себя самые различные сферы – много компаний, которые занимаются производством, продажами, маркетинговыми исследованиями и т.д.

Чаще всего NDA подписывается с работниками и основными контрагентами, у которых есть риск разглашения конфиденциальной информации - разработчиками, которые получают доступ к Вашему продукту, менеджерами и маркетологами, которые получают доступ к базе клиентов, с юристами и бухгалтерами и т.д.

Заранее извиняюсь, что в статье будет много скучных ссылок на нормы законодательства и судебную практику, но на мой взгляд они необходимы, чтобы разобраться как реально все устроено на практике.

Я буду ссылаться как на свежую судебную практику, так и на актуальные решения, которые могли быть вынесены какое-то количество лет назад – это связано частично с тем, что с тех пор ничего не поменялось, а частично с тем, что данные решения будут наиболее показательны для конкретного разбираемого примера.

Термин «конфиденциальная информация» является более широким и включает в себя как информацию, составляющую коммерческую тайну, так и другую информацию. Коммерческая тайна связана именно с бизнес-деятельностью и коммерческими процессами, а конфиденциальная информация охватывает и другие виды «тайн».

Перечень объектов, которые можно отнести к «конфиденциальной информации», содержится в Указе Президента Российской Федерации № 188 от 06.03.1997 «Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера».

Полностью перечень я приводить здесь не буду, с ним можно ознакомиться по ссылке, но исходя из Указа Президента можно сделать вывод, что конфиденциальная информация включает в себя:

персональные данные.
сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства.
служебную тайну.
сведения, связанные с профессиональной деятельностью (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна и т.д.
коммерческую тайну.
сведения об изобретении, полезной модели или промышленного образца.
сведения, содержащиеся в личных делах осужденных.

Из перечня видно, что коммерческая тайна – это один из видов конфиденциальной информации. Помимо этого, конфиденциальная информация включает в себя и другие виды защищаемой информации.

Далее для простоты, я иногда буду использовать термины «информация, составляющая коммерческую тайну» и «конфиденциальная информация» как синонимы просто, чтобы не писать каждый раз длинную фразу «информация, составляющая коммерческую тайну».

Также нужно отличать термины «коммерческая тайна» и «информация, составляющая коммерческую тайну».

Смотрим закон:

Федеральный закон от 29.07.2004 N 98-ФЗ (ред. от 14.07.2022) "О коммерческой тайне"

Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

1) коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду;
2) информация, составляющая коммерческую тайну, - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны;

То есть:

коммерческая тайна – это правовой режим, который компания вводит для защиты определенных сведений.
информация, составляющая коммерческую тайну – это уже сами сведения, которые защищает режим коммерческой тайны.

Как мы видим из определения «информации, составляющей коммерческую тайну» из ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне" для того, чтобы мы могли защитить определенные сведения, эти сведения должны подпадать под следующие критерии:

иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам.

К таким сведениям, можно отнести, например, информацию об используемых технологиях в компании или информацию о разрабатываемом программном обеспечении, поскольку если такая информация станет известна конкурентам, ее ценность существенно снизится.
С другой стороны, информация о том, сколько всего сотрудников в Вашей компании сама по себе не имеет ценности, поскольку разглашение такой информации никак не влияет на ее ценность.

у третьих лиц не должно быть свободного доступа к данным сведениям на основании закона.

Например, нельзя отнести к сведениям, составляющим коммерческую тайну сведения об учредителях и директоре юридического лица, поскольку эти сведения являются открытыми в силу закона.

в отношении сведений должен быть введен режим коммерческой тайны.

Из данного требования следует, что даже если информация по своей сути относится к коммерческой тайне, но в компании не был введен режим коммерческой тайны, то взыскать штрафы или убытки при ее разглашении контрагентом / сотрудником будет нельзя.

Разберем конкретный пример из судебной практики, в частности Решение Арбитражного суда Саратовской области от 25.11.2011 г. (да, решение довольно старое, но показательное и с тех пор ничего не изменилось) по делу №А57-11021/2011:

«В Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «ЛюксуРита», г. Саратов с иском к индивидуальному предпринимателю Юшковой Ю.В., г. Саратов о взыскании 491474, 92 руб. убытков в виде упущенной выгоды.
…
В материалы дела представлена расписка Юшковой Ю.В. о получении доступа в систему принятия и обработки заказов качестве менеджера Центра Заказов ОТТО №120, где она обязуется сохранять конфиденциальность полученных сведений.

Доказательства наличия трудовых отношений ООО «ЛюксуРита» с ответчиком , а также соблюдения условий по установлению в обществе режима коммерческой тайны и охране конфиденциальности информации суду не представлены, следовательно, факт нарушения ответчиком режима коммерческой тайны отсутствует.

Из представленной расписки невозможно установить, конфиденциальность каких именно сведений обязуется сохранять Юшкова Ю.В.
…
Допрошенные в качестве свидетелей Мелешина О.В., Блудвина И.В., Агеев А.А. показали, что в соответствии с заключенными договорами поручения являются клиентами ООО «ЛюксуРита», где Юшкова Ю.В. осуществляла принятие и оформление заказов. Через некоторое время посредством телефона им было предложено заключить договоры и осуществлять заказы аналогичных товаров у ИП Юшковой Ю.В. на более выгодных условиях».

В чем суть дела:

Ответчик, к которому было предъявлено требование о взыскании упущенной выгоды, являлся работником истца. Ответчик во время работы скопировал базу клиентов у истца, уволился, открыл ИП и начал звонить клиентам истца и «перетягивать» их на себя.

Данные факты были четко установлены судом, в том числе 3-е свидетелей пояснили, что сначала были клиентами истца, а затем им звонил ответчик и предлагал сотрудничать с ним.

Суд, сославшись на то, что истец не вводил режим коммерческой тайны, отказал в удовлетворении иска. Мол «нет режима = нет нарушения».

Этот пример хорошо показывает одно из наиболее распространённых заблуждений – многие просто подписывают NDA с контрагентами в расчете на то, что «все, я подписал NDA, теперь я защищен». Закон и практика доказывают обратное – само по себе NDA – просто «бумажка-пугалка», не имеющая никакой юридической силы, если компания официально не ввела у себя режим коммерческой тайны.

Рассмотрим еще один аналогичный пример из судебной практики, а именно Постановление 13 Арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2015 г. по делу А56-72074/2014:

«В этой связи суд первой инстанции указал на то, что лицо, подписавшее договор между истцом и ответчиком, в случае, если в отношении предмета договора установлена коммерческая тайна, должно также соблюдать вышеуказанные условия, однако, как следует из представленного договора и Соглашения о конфиденциальности от 22.03.2013, такие условия соблюдены не были, и в частности – ответчиком не определен список сведений, составляющих коммерческую тайну, а также меры их защиты, отсутствуют материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, а также не включен в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, гриф "Коммерческая тайна" с указанием обладателя такой информации, не установлен и порядок обращения с данной информацией и контроль за ее соблюдением, а кроме того отсутствует учет лиц, получивших допуск к конфиденциальной информации.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ввиду отсутствия в договоре и соглашении указаний на конкретный перечень сведений, в отношении которых может быть установлен режим коммерческой тайны».

Как мы видим, без введенного Режима коммерческой тайны и без соблюдения установленных законом требований, суд даже рассматривать не хочет требования о нарушении обязательств по обеспечению коммерческой тайны.

При этом любая информация, которая подпадает под 3 указанных требования, может быть отнесена к коммерческой тайне. Это прямо следует из ч.1 ст. 4 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ «О коммерческой тайне»:

Статья 4. Право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и способы получения такой информации

1. Право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации с учетом положений настоящего Федерального закона.

Таким образом, при соблюдении указанных 3-х требований, в остальном обладатель информации сам решает, что относить к информации, составляющей коммерческую тайну, а что нет.

Например, закон позволяет Вам защитить следующую информацию:

факты сотрудничества с конкретными контрагентами.
условия договоров с контрагентами.
Ваши разработки, планы по ним, исследования новых технологий (все то, что не защищается автоматически правом интеллектуальной собственности).
планы компании, ее бизнес стратегия.
информация о поставщиках и условиях работы с ними, условия закупки товара.
информация о себестоимости товаров.
персональные данные контрагентов.
содержание переписки с контрагентами, сотрудниками, иной переписки.
информация о переговорах с контрагентами и их результатах, планируемых к подписанию договорах.
информация об инвестиционных планах компании.

Это лишь несколько примеров, на практике у нас Перечень конфиденциальной информации обычно занимает 5-6 страниц.

Законом в ст. 5 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне" предусмотрен следующий перечень сведений, в отношении которых не может быть установлен режим коммерческой тайны:

содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;
содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;
о состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке и т.д.
о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;
о задолженности работодателей по выплате заработной платы и социальным выплатам;
о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;
о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами;
составляющих информацию о состоянии окружающей среды (экологическую информацию).

Также из предыдущего пункта можно добавить, что к конфиденциальной информации не могут быть отнесены сведения, являющиеся открытыми и доступ к которым не может быть ограничен в силу закона.

Для того, чтобы ввести режим коммерческой тайны в компании, Вы должны принять меры, установленные в ч.1 ст.10 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне", а именно:

утвердить официальный перечень информации, составляющей коммерческую тайну.
ограничить доступ к коммерческой тайне, установив порядок обращения с информацией.
вести журнал учета лиц, получивших доступ к информации.
включить положения о коммерческой тайне в трудовые договоры с сотрудниками и договоры ГПХ с контрагентами.
обозначать защищаемую информацию как конфиденциальная. Вам нужно нанести гриф (в форме печати, текста – любым способом) «коммерческая тайна» на все шкафы, папки, диски, флэшки и т.д. Для электронного документооборота рекомендуется использовать текстовый гриф, а именно добавить гриф в качестве подписи к любым сообщениям, в отдельных случаях также в колонтитулы документов.

Если хотя бы одно из этих требований не будет соблюдено, то режим коммерческой тайны не будет считаться введенным и как следствие Вы не сможете защитить конфиденциальную информацию.

Далее возникает вопрос о документах, которые являются обязательными для внедрения режима коммерческой тайны в компании.

Для введения режима коммерческой тайны и защиты конфиденциальной информации компании нужны следующие документы:

NDA (оно же Соглашение о неразглашении и оно же Соглашение о конфиденциальности) (п.2,4 ч.1 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне»).
Положение о конфиденциальности в компании (его также часто называют Положение о коммерческой тайне) – нужно в случаях, когда нужно защитить конфиденциальную информацию от злоупотреблений своих работников (п.2,4 ч.1 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне»).
Приказ о введении режима конфиденциальности в компании (ч.1 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне»).
Приказ об утверждении Положения о конфиденциальности (п.2 ч.1 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне»).
Расписка сотрудника об ознакомлении с Положением о конфиденциальности и с перечнем конфиденциальной информации (п.1,2 ч.1 ст. 11 ФЗ «О коммерческой тайне»).
Журнал учета лиц, получивших доступ к конфиденциальной информации (п.3 ч.1 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне»).
Перечень конфиденциальной информации (как правило является Приложением к NDA или Положению о конфиденциальности) (п.1 ч.1 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне»).
Акт приема-передачи конфиденциальной информации.

Кроме Акта, все остальные документы являются обязательными и при отсутствии хотя бы одного из них, режим коммерческой тайны считается не введенным и как следствие, информация никак не будет защищена в этом случае.

То есть фактически Вам нужно сделать следующие шаги, чтобы все работало:

Шаг №1. Вынести приказы, утвердить Положение о коммерческой тайне и Перечень конфиденциальной информации.
Шаг №2. Взять со всех сотрудников расписку об ознакомлении с Положением и Перечнем.
Шаг №3. Создать и вести Журнал учета лиц, получивших доступ к конфиденциальной информации.
Шаг №4. Подписывать со всеми контрагентами NDA, а с новых сотрудников брать также Расписку.

Выше мы уже рассмотрели, что относится к информации, составляющей коммерческую тайну, а что нет. Если информация подпадает под указанные выше требования, мы можем включить ее в перечень.

Сам по себе Перечень информации, составляющей коммерческую тайну, утверждается в виде Приложения к Положению о коммерческой тайне в компании и Приложения к NDA. Если его официально не утвердить, то режим коммерческой тайны не будет считаться введенным.

Основное требование к данному Перечню – он должен быть максимально четким и конкретным, развернутым. Если он будет размытым – могут быть в дальнейшем споры «подпадает ли конкретная разглашенная информация под внедренный перечень или нет». Абстрактные формулировки формата «не разглашать вообще ничего», или «не разглашать любую информацию, переданную стороне» не работают.

Смотрим пример из судебной практики.

Так, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 29.07.2013 по делу N А65-9864/2012 суд признал незаключенными положения Договора о неразглашении конфиденциальной информации только потому, что Стороны не определили конкретный перечень информации, которую нельзя разглашать, ограничившись формулировкой «все условия договора являются коммерческой тайной»:

«Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в иске в этой части, правомерно указал на неприменение судом части 2 статьи 10 Закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ. В соответствии с данной нормой режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер, указанных в части 1 названной статьи.
Поскольку в договоре поставки с соблюдением требований, установленных частью 1 статьи 10 Закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ, не определен и соответствующим образом не оформлен перечень информации, составляющей коммерческую тайну, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что пункт 12.1 договора поставки является незаключенным".

Аналогичная позиция отражена в уже приведенном выше Постановлении тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2015 г. по делу А56-72074/2014, цитата: «В этой связи суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ввиду отсутствия в договоре и соглашении указаний на конкретный перечень сведений, в отношении которых может быть установлен режим коммерческой тайны, ответчиком не доказан факт нарушения истцом данного режима».

Итог: оптимальный вариант – сделать полноценный Перечень конфиденциальной информации, утвердить его официально в компании, а также дополнительно сделать в виде Приложения ко всем подписываемым NDA (у нас с клиентами обычно только перечень занимает 4-5 страниц).

Здесь нужно разделить:

ответственность, которая грозит Вашим контрагентам по гражданско-правовым договорам за разглашение конфиденциальной информации.
ответственность, которая грозит Вашим сотрудникам за разглашение конфиденциальной информации (ограничена).

Что касается ответственности контрагентов за разглашение коммерческой тайны, то возможна следующая ответственность:

Штраф, предусмотренный договором (если его размер зафиксирован в NDA).
Возмещение убытков (возможно взыскание одновременно как убытков, так и штрафа).
Уголовная ответственность по ст. 183 УК РФ.

В NDA мы с клиентами всегда прописываем штрафы за каждое допущенное нарушение. Если этого не сделать, то Вы сможете взыскать только убытки.

Сложность в том, что для компенсации убытков нужно доказать:

факт наличия убытков.
их РАСЧЕТ.
вину стороны, которая разгласила конфиденциальную информацию.
причинно-следственную связь между убытками и действиями контрагента.

Многие ошибочно полагают, что мол если мы передали информацию второй стороне, а завтра она ее опубликовала в СМИ, то мы можем спокойно идти в суд и взыскивать убытки.

Идти то Вы можете, вот только нужно будет доказать и сами убытки, и их точную сумму и самое главное представить доказательства того, что именно нарушение привело к убыткам.

Абстрактные убытки в формате «с нами теперь меньше клиентов будут работать» никто взыскивать не будет.
Суд не взыскивает абстрактные убытки даже в случае, если очевидно, что разглашение информации сильно ударило по Вам. На практике сложно доказать и обосновать конкретный размер убытков и причинно-следственную связь между убытками и действиями виновного лица и тем более упущенную выгоду.

Например, Ваш контрагент разгласил информацию, из-за которой Ваш новый клиент отказался с Вами работать. Вы потеряли контракт на сумму 2 млн руб. Выглядит все просто – «недозаработал» 2 млн руб., значит можно провести экспертизу, посчитать сколько бы затрат Вы понесли в случае оказания услуг и далее взыскать разницу (нельзя взыскать все 2 млн, так как Вы должны были еще расходы понести в связи с оказанием услуг), но по факту доказать, что контрагент отказался с Вами работать именно по причине разглашения конкретной информации бывает сложно (вряд ли клиент прямо так в письменном виде Вам и напишет).

Мы, кстати, делали подобные экспертизы – очень сложно найти эксперта. Приходится пройти 10 экспертных организаций, чтобы найти хотя бы одну, которая возьмется за такую экспертизу.

Рассмотрим пример из судебной практики, который подтверждает сложность доказывания и взыскания убытков. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 марта 2014 г. по делу №А40-23492/13-138-219 указано следующее:

«… По мнению истца, ответчиком были нарушены условия о неразглашении конфиденциальной информации по договору на оказание услуг N 31.05/12к от 31 мая 2012 года. Непосредственным фактом, зафиксированным в Протоколе б/н от 13 ноября 2012 года в качестве доказательств в нотариальной палате г. Москвы, подтверждающим нарушение условий договора, стали комментарии на сайте www.roem.ru от имени сотрудника ЗАО "Ашманов и партнеры" Ксении Рыжковой.
На данном интернет-сайте Ксенией Рыжковой была полностью раскрыта конфиденциальная информация об условиях договора, об этапах рекламной компании, которая в соответствии с договором не должна была раскрываться третьим лицам, в том числе в средствах массовой информации.
…

Истцом не представлено сведений и документов, подтверждающих: факт раскрытия ответчиком принадлежащей истцу конфиденциальной информации; факт причинения ущерба истцу противоправными действиями ответчика по раскрытию принадлежащей истцу конфиденциальной информации; размер данного ущерба, якобы причиненного истцу противоправными действиями ответчика по раскрытию принадлежащей истцу конфиденциальной информации».

Суть спора: рекламное агентство после расторжения договора с клиентом опубликовало в СМИ информацию о том, как оно проводило для клиента рекламную компанию, ее этапы и т.п. Клиент подал в суд на рекламное агентство с целью взыскания убытков, возникших в результате такой публикации, но суд отказал в иске, установив, что факт наличия убытков и их размер документально не доказаны.

Если бы в данном случае стороны вместо пункта про возмещение убытков указали конкретный размер штрафа за публикацию информации в СМИ, то были бы все шансы взыскать данный штраф.

Дело в том, что если у Вас в договоре за сам факт такого разглашения установлен штраф условно 500000 руб. – тогда Вы имеете право на взыскание штрафа независимо от того, докажете Вы фактически наступление убытков для Вас или нет.

Поэтому таблица с четкими штрафами на мой взгляд – это обязательное требование при составлении NDA.

Утверждением конкретного перечня со штрафами мы решаем сразу 2 задачи:

Освобождаем себя от необходимости доказывания, что мы понесли убытки (если нарушение есть – нарушитель в любом случае получает штраф независимо от последствий нарушения для нас).
Освобождаем себя от необходимости доказывания размера убытков (их размер всегда сложно точно определить).

Другой вопрос, что сами штрафы тоже нельзя прописать любыми – если прописать штраф миллиард рублей за мелкое нарушение – никто Вам миллиард рублей не взыщет.

Основанием для снижения размера взыскиваемого штрафа является ст. 333 ГК РФ:

Статья 333 ГК РФ Уменьшение неустойки

1. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

С другой стороны, возможность снижения штрафа ни в коем случае не значит, что суды всегда взыскивают копейки.

Рассмотрим несколько примеров из судебной практики.

Например, в Постановлении 8 ААС от 30 апреля 2014 г. по делу №А75-6176/2013 суд взыскал в полном объеме установленный соглашением штраф 100000 руб. только за сам факт привлечения ответчиком третьего лица к исполнению договора в связи с установленным запретом на передачу информации третьим лицам о заключенном договоре:

«Факт нарушения ответчиком в период действия договора подряда от 28.11.2011 № 661/11 соглашения о конфиденциальности подтверждается тем, что им подписаны договоры субподряда с ООО «Ярус» на выполнение всех работ, предусмотренных договором подряда от 28.11.2011 № 661/11 с учётом дополнительного соглашения № 1 от 06.04.2012. То есть, информация, связанная с объектом, на котором подлежат выполнению работы, видами и объёмом работ, их стоимостью и т.д., разглашена ответчиком.
Допустимыми доказательствами подписание с ООО «Ярус» договоров субподряда от 01.12.2011 и от 10.04.2012 ответчик не опроверг, тогда как в силу части 1 статьи 65 АПК РФ возражения на иск подлежат доказыванию участником спора.
Учитывая изложенное, имеются основания для применения к ответчику меры гражданско-правовой ответственности в виде штрафа, предусмотренного сторонами в соглашении о конфиденциальности, в размере 100 000 руб.».

В Решении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26 апреля 2018 г. по делу А56-92673/2016 (оставленном в силе Определением Верховного суда РФ № 307-ЭС18-26218 от 25.02.2019 г.) суд взыскал в полном размере штраф 400000 руб. за предоставление третьим лицам доступа к личному кабинету ответчика в программном обеспечении истца:

«Возражая против удовлетворения требования о взыскании 400.000 руб., ответчик указывал, что в силу п.8.2 Договора информация, которая не подлежит разглашению, должна быть явно охарактеризована как конфиденциальная, в то время как п.2.7 Договора предусматривает передачу логина и пароля лицам, в чьи трудовые обязанности входит совершение действий в личном кабинете.
Сама по себе необходимость ввода пароля для работы с личным кабинетом подразумевает намерение исключить возможность доступа к нему неуполномоченных лиц, однако на сайте http://tscard.ru неограниченному кругу лиц была предоставлена возможность осуществить доступ в личный кабинет без необходимости ввода пароля.

Из системного толкования пунктов 3.1 Соглашения, 2.7 Договора, 2 приложения № 1 к Договору усматривается, что ответчик был не вправе предоставлять подобный доступ.

На основании вышеизложенного требование о взыскании штрафа в размере 400.000 руб. подлежит удовлетворению».

Также учитываем, что за разглашение коммерческой тайны возможна уголовная ответственность:

"Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ

Статья 183. Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну

2. Незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, -

наказываются штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо лишением свободы на тот же срок.

Причем ответственность по ст. 183 УК РФ применяется в дополнение ко взысканию «гражданско-правового штрафа» и ответственность немаленькая – штраф до 1 млн руб. и даже риск лишения свободы на срок до 4-х лет.

Ответственность работника за разглашение конфиденциальной информации ограничена.

Дело в том, что в ст. 192 Трудового кодекса РФ приведен исчерпывающий перечень дисциплинарных взысканий для работника, поэтому установление «штрафов по соглашению сторон» не допускается. В части работников актуальны все перечисленные меры ответственности кроме штрафов.

Так, в Апелляционном определении Московского городского суда от 14 мая 2019 г. по делу № 33-20378/2019 указано следующее:

«В силу статьи 233 ТК РФ материальная ответственность стороны трудового договора наступает за ущерб, причиненный ею другой стороне этого договора в результате ее виновного противоправного поведения (действий или бездействия), если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или иными федеральными законами.
Каждая из сторон трудового договора обязана доказать размер причиненного ей ущерба.
Согласно статье 238 ТК РФ работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат.
…
Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд верно исходил из того, что истцом в порядке ст.56 ГПК РФ не представлено доказательств причинения прямого действительного ущерба в результате виновных действий Кубашевской Н.А.
Кроме того, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что соглашение о неразглашении от 22.12.2017, заключенное с работником в рамках трудовых отношений, не является гражданско-правовым и к спорным правоотношениям применимы положения Трудового кодекса Российской Федерации, которые не предусматривают материальную ответственность работника в виде штрафа».

Позиция суда: установить в NDA штраф для работника нельзя, только для контрагентов по гражданско-правовым договорам, поэтому во взыскании штрафа отказано.

С другой стороны, разглашение коммерческой тайны является одним из оснований для полной материальной ответственности работника:

"Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ

Статья 243. Случаи полной материальной ответственности
Материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба возлагается на работника в следующих случаях:
7) разглашения сведений, составляющих охраняемую законом тайну (государственную, служебную, коммерческую или иную), в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами;

Тем не менее, с учетом сказанного выше, взыскивать любой ущерб намного сложнее, чем заранее согласованный в договоре штраф.

Также разглашение коммерческой тайны является одним из самостоятельных оснований для увольнения работника:

"Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ
Статья 81. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя

Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:
6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей:
в) разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника;

С другой стороны, также помним, что работник может быть привлечен по ст. 183 УК РФ за разглашение коммерческой тайны.

Для того, чтобы составленное NDA имело юридическую силу, в него должны быть включены следующие положения:

предмет соглашения – конкретные обязательства одной из сторон или каждой стороны по неразглашению информации.
срок действия соглашения о неразглашении.
территория действия соглашения.
желательно также сразу разобраться в терминах, добавив раздел «термины и определения».
допустимые цели использования конфиденциальной информации.
четкие ограничения по использованию информации – в каких случаях, что и как можно использовать, в каких случаях, что и как использовать нельзя.
допустимые способы передачи информации.
правила хранения конфиденциальной информации.
обязательства стороны по обеспечению конфиденциальности информации, принятию мер по защите такой информации.
исчерпывающий перечень оснований для передачи конфиденциальной информации третьим лицам.
перечень обстоятельств, о наступлении которых сторона, получающая информацию, обязана уведомить сторону, передающую информацию (утечка информации и т.д.).
ответственность за разглашение конфиденциальной информации. Обычно мы утверждаем конкретные штрафы и оформляем их в виде таблицы (Приложение к NDA).
основания для изменения и расторжения NDA. Как правило тут же сразу фиксируем, что расторжение NDA не дает получающей стороне право на разглашение информации до истечения определенного количества лет.
порядок разрешения споров (подсудность, сроки ответа на претензию, порядок направления претензии).
конкретный перечень конфиденциальной информации (оформляется в виде Приложения к NDA).

Часто в NDA добавляют пункты о неконкуренции, однако это отдельный большой вопрос, который мы разберем в другой статье. Единственное отмечу, что в целом ограничить право человека заниматься любой деятельностью в России очень тяжело, но можно ограничить право заниматься конкретной деятельностью именно с использованием информации, полученной от стороны NDA.

Если Вам нужна просто «пугалка» - можно взять любой типовой бланк из интернета, который по Вашим ощущениям будет производить впечатление на сотрудников, тут помощь юриста особо не нужна.

Если же Вам нужно, чтобы Ваша конфиденциальная информация была надежно защищена, то по опыту могу сказать банальную вещь - без помощи юриста справиться нереально из-за большого количества формальных требований, установленных законом. Тем более Вам нужен не только NDA, а целый пакет документов, поскольку без введения режима коммерческой тайны NDA работать не будет.

Также отмечу, что нормальное NDA вместе с перечнем конфиденциальной информации - это обычно минимум 15-18 страниц. Шаблоны в интернете часто 3-4 страницы. Счастье конечно не в количестве, а в качестве, но с учетом даже формальных требований законодательства меньше 12-15 страниц NDA быть не может.

Большую часть сложностей мы уже обсудили – они решаются правильными действиями на стадии составления NDA и внедрения режима коммерческой тайны, а именно:

введением полноценного режима коммерческой тайны вместо подписания только NDA – обязательное требование для возможности взыскания убытков / штрафов.
установлением размера штрафов за каждое нарушение вместо абстрактного «взыскания убытков».
установлением конкретного развернутого перечня конфиденциальной информации вместо абстрактного «вообще ничего нельзя разглашать».

Тем не менее, с точки зрения практики нужно понимать, что все равно останутся кейсы, при которых что-либо взыскать с контрагента будет непросто, в основном речь о сложностях сбора доказательств «слива» информации конкретным нарушителем.

Например, у Вас IT компания, Вы занимаетесь разработкой ПО, в какой-то момент замечаете, что Ваш конкурент - компания «Х» начинает использовать Ваши наработки. Сами Вы знаете, что Ваш сотрудник Иванов является другом владельца компании «Х» и скорее всего это сделал он, но если при этом Вы не можете собрать конкретные доказательства того, что Иванов каким-то образом в нарушение NDA собирал конфиденциальную информацию, копировал ее себе на флэшку, отправлял «туда, куда не надо» с электронной почты, то что-либо предъявить ему будет проблематично.

В данном примере можно попробовать зайти с точки зрения прав интеллектуальной собственности и потребовать у конкурента прекратить использовать объекты Вашей интеллектуальной собственности, но что делать, если речь не идет об объектах интеллектуальной собственности? Сделать что-либо будет проблематично.

Для того, чтобы Вы могли взыскать штраф с контрагента или сотрудника – нарушителя, Вам необходимо:

внедрить режим коммерческой тайны, соблюсти все требования закона – издать приказы, утвердить Перечень информации, составляющей коммерческую тайну, утвердить Положение и т.д.
подписать с контрагентами NDA.
в случае нарушения со стороны контрагента зафиксировать данный факт. Если, например, контрагент сделал публикацию в интернете, разгласив конфиденциальную информацию, нужно сходить к нотариусу и заверить нотариально интернет-страницы.
направить досудебную претензию контрагенту с требованием о выплате штрафа и удалении (в нашем примере) конфиденциальной информации из публикации или удаления публикации целиком.
если претензия не сработала, нужно обратиться в суд. В NDA желательно сразу определить договорную подсудить, если получится, то лучше конечно по месту регистрации Вашей компании.

На стадии фиксации доказательств лучше сразу проконсультироваться с адвокатом по вопросу о шансах на взыскание штрафа и потенциального размера взыскиваемого штрафа (как мы помним за незначительные нарушения суд не будет взыскивать миллионы, снизив штраф на основании ст. 333 ГК РФ).

Как мы уже обсудили Выше, само по себе NDA без режима коммерческой тайны не будет работать. Физическое лицо не может издать приказ о введении режима коммерческой тайны, не может принять Положение о коммерческой тайне (локальный нормативный акт, который утверждает работодатель) и т.д.

Кроме того, само название "коммерческая" тайна предполагает ведение именно коммерческой, то есть предпринимательской деятельности, чем могут заниматься только ИП, ООО, АО и т.д.

Смотрим закон:

Федеральный закон от 29.07.2004 N 98-ФЗ (ред. от 14.07.2022) "О коммерческой тайне"

Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
4) обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, - лицо, которое владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании, ограничило доступ к этой информации и установило в отношении ее режим коммерческой тайны;

То есть закон говорит о том, что обладателем информации может быть только тот, кто может ввести режим коммерческой тайны, а физическое лицо не может ввести такой режим.

Поэтому на практике Вы конечно можете подписать NDA между физическими лицами, но вот взыскать что-либо если и получится, то в крайне ограниченном перечне случаев - только если случай удастся подвести не под нарушение коммерческой тайны, а просто под нарушение условий договора.

Да, может.

Закон не содержит ограничений на этот счет, NDA можно подписать с обычным физическим лицом, не имеющим никакого статуса. Можно также с самозанятым, с ИП и т.д.

Сложности возникают только в случае, когда именно сторона, передающая информацию, является физическим лицом.

Да, можно, закон не содержит ограничений на этот счет.

Но с другой стороны, у нас NDA в среднем получается (даже в максимально сжатом виде) 13-18 страниц, поэтому если у Вас договор будет на 7 страницах, а Вы в него добавите огромный кусок, связанный с NDA, то это будет выглядеть не очень адекватно. Поэтому оптимально все таки NDA подписывать как отдельное соглашение к договору.

Нет, нельзя.

Снова смотрим закон:

Федеральный закон от 29.07.2004 N 98-ФЗ (ред. от 14.07.2022) "О коммерческой тайне"

Статья 5. Сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну
Режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении следующих сведений:
5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;

В ч. 2 ст. 135 Трудового кодекса РФ указано, что система оплаты труда включает в себя тарифные ставки, оклад, премии, надбавки и т.д.

На этот счет также есть Письмо Роструда от 24.05.2022 № ПГ/11476-6-1 "О правомерности включения в трудовой договор условия о неразглашении работником сведений о своей зарплате" из которого также следует, что размер оплаты труда не может быть включен в перечень информации, составляющей коммерческую тайну.

Это в принципе и логично, иначе работники не могли бы, например, предоставлять информацию в банк о размере зарплаты при получении кредита.

На практике, конечно, все равно все подряд включают размер зарплаты в перечень информации, на которую распространяется NDA. Связано это с тем, что мало кто из работников догадается, что это незаконно и в этой части NDA будет работать хотя бы как "пугалка".

Законом срок действия NDA не ограничен - его можно заключить и на 10 лет и на 50 лет.

Готов ответить на Ваши вопросы относительно NDA и режима коммерческой тайны в комментариях.

Обращаю Ваше внимание, что в настоящий момент действует специальное предложение по вопросам грамотного составления NDA, внедрения режима коммерческой тайны в компании, реальной защиты конфиденциальной информации, а также защиты программного обеспечения.

Я готов помочь КАЖДОМУ:

1. Составить весь необходимый пакет документов (либо проверить и доработать Ваш) для введения в компании режима коммерческой тайны, в том числе NDA.

2. Провести консультацию по вопросам NDA и режима коммерческой тайны – в каких случаях и что можно взыскать с нарушителя, в каких случаях нельзя, какие требования нужно соблюсти, зачем нужны те или иные документы и т.д.

3. Проверить предлагаемый Вам на подпись NDA и другие документы.

Для получения консультации и помощи в подготовке документов и введения режима коммерческой тайны, реальной защиты конфиденциальной информации Вам нужно написать мне сообщение с кратким описанием своей ситуации на:

juristvasiliev@yandex.ru,

WhatsApp 8-960-767-64-03,

Телеграм @Dmitriy_vasilev7.

и мы в индивидуальном порядке разберем и обязательно решим Ваш вопрос.

Обращайтесь ко мне лично, буду рад помочь!

С Уважением, адвокат Васильев Дмитрий (№ 1510 в реестре адвокатов, адвокатское удостоверение № 1911, выдано 29.10.2015 г. адвокатской палатой Красноярского края).

Сайт: https://vasilev-law.ru/.

Юрист №1 в рейтинге юристов России по версии крупнейшего правового сервиса РФ Правовед.Ру — https://pravoved.ru/lawyer/362127/.

Как составить Соглашение о неразглашении (NDA) и защитить конфиденциальную информацию (коммерческую тайну) в компании?

1. Чем отличается коммерческая тайна от конфиденциальной информации?

2. Какую конфиденциальную информацию (информацию, содержащую коммерческую тайну) можно защитить по закону от работников и контрагентов?

3. Какие сведения не могут быть отнесены к конфиденциальной информации по закону? Какую информацию не защищает коммерческая тайна от работников и контрагентов?

4. Что нужно сделать ИП, ООО, чтобы ввести режим коммерческой тайны в компании и защитить конфиденциальную информацию законно?

6. Как компании (ИП, ООО) составить перечень информации, составляющей коммерческую тайну (перечень конфиденциальной информации)?

7. Какая грозит ответственность за нарушение режима коммерческой тайны (за разглашение конфиденциальной информации)?

10. Где взять / скачать шаблон (образец, форму) NDA (соглашения о неразглашении, соглашения о конфиденциальности) с работником (физлицом) и контрагентом?

11. В чем сложность на практике во взыскании убытков / штрафов за разглашение коммерческой тайны (нарушение конфиденциальности) с сотрудников и контрагентов?

13. Можно ли составить NDA (соглашение о неразглашении, соглашение о конфиденциальности) между физическими лицами?

16. Можно ли в NDA (соглашение о неразглашении) ограничить право сотрудника работодателя разглашать информацию о своей заработной плате?

17. На какой срок можно заключить NDA (соглашение о неразглашении)?