Что такое опционы и как они работают в России?
Мы периодически слышим, как кто-то стал миллионером в результате «продажи опциона». Показательна история массажистки из Google, разбогатевшей на реализации опциона. В 1999 году всемирно известная американская корпорация, на тот момент состоявшая из 40 человек, столкнулась с массовой проблемой — боли в спине у разработчиков, которые постоянно сидели за компьютерами. Тогда еще небольшая IT-компания с первых дней существования старалась заботиться о своих сотрудниках и обеспечивать комфортные условия работы. Так в Google появилась вакансия массажиста. На тот момент компания не могла позволить себе выделить больше 2000 долларов в месяц на зарплату непрофильного специалиста, что для Сан-Франциско даже в то время считалось довольно скромным окладом. Поэтому руководство компании предложило кандидатам в корпоративные массажисты опционы на акции компании. Когда Бонни Браун устроилась на эту должность, она впервые услышала об опционах. Доверчиво приняв предложение работодателя, она относилась к ним как к «бумажкам, которые ничего не стоят». Однако, когда корпорация Google вышла на IPO с ценой 85 долларов за акцию и привлекла почти 2 миллиарда долларов, Бонни реализовала свои опционы, став весьма состоятельной особой, а позже даже написала об этом книгу.
Зачем предприниматели выдают опционы юристам и даже массажистам, если эти опционы стоят миллионы?
Венчурные предприниматели вскоре поняли, что высокооплачиваемых специалистов можно привлекать к сотрудничеству, обещая им возможность выкупить акции компании в будущем по согласованной сегодня цене. Таким образом, специалисты начали сталкиваться с выбором: устроиться на работу в крупную компанию за хороший оклад и социальный пакет — или же пойти в стартап на маленькое или вовсе отсутствующее жалование, но получить опцион, дающий право на выкуп акций за один цент в любое время на протяжении определенного периода.
Давайте теперь представим — вы получили опцион от компании Google в 1999 году на приобретение 10 000 акций по цене 10 центов за одну акцию сроком на 25 лет, а скажем, в 2021 году решили уйти на пенсию, «обналичив» ваш опцион. В 2021 году цена на одну акцию Google достигла $2000. Следовательно, реализовав ваше право из опциона заключить договор на приобретение 10 000 акций по цене 10 центов за акцию, вы заплатите $1000 и получите акции на $20 000 000. Что делать с этими акциями дальше — решать вам: продать на бирже и стать миллионером или жить на дивиденды, обычно выплачиваемые акционерам в конце финансового года. Звучит неплохо, правда?
Для большинства молодых специалистов опцион — это возможность выйти на пенсию в молодом возрасте или заработать на собственный стартап. А начинающим предпринимателям опцион дает шанс привлечь в компанию высокооплачиваемых специалистов, не имея бюджета на их зарплаты.
Как это работает в России?
Опционы доступны не только предпринимателям из Кремниевой долины: в России положения об опционах дополнили Гражданский кодекс в ходе реформы гражданского права в 2015 году [1]. Разберем основные аспекты опционов в российском праве.
Первое, что нужно знать, — опцион на долю в ООО требует нотариальной формы [2]. Рассмотрим опцион на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале: так как продажа доли в ООО предполагает нотариальную форму, то и опцион на приобретение доли в ООО тоже требует нотариальной формы [3].
При нотариальном удостоверении соглашения о предоставлении опциона на заключение договора нотариус должен убедиться, что стороны верно понимают правовую природу опциона, в частности отличие соглашения о предоставлении опциона от предварительного договора. При этом выяснять мотивы такого соглашения нотариус не обязан.
В чем разница между предварительным договором и опционом?
Предварительный договор содержит все условия основного договора. Это как бы договор про будущий договор, в нем все решено. Опцион же — это право на заключение договора, которое дается одной стороне. Иными словами, обладатель опциона вовсе не обязан заключать договор на приобретение доли, у него есть такое право, которым он может в определенный срок и на определенных условиях воспользоваться, а может этого и не делать. Поэтому текст опционного договора, а также понимание основных положений об опционе сторонами очень важны, иначе нотариус может отказаться подтверждать волеизъявление, а в суде такой договор можно будет потом оспорить [4].
Опцион на покупку и опцион на продажу.
Опцион на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО может заключаться как по типу call option (опцион на покупку), так и по типу put option (опцион на продажу).
- Опционы на покупку — это классические опционы Кремниевой долины, они дают право купить долю в компании по заранее установленной цене.
- Опционы на продажу — наоборот, дают возможность продать долю в компании по заранее согласованной цене. В случае с мотивацией сотрудников это работает следующим образом. Стартап может сразу выдать долю сотрудникам, однако такая доля в начинающей компании ничего не стоит. Тогда стартап выдает опцион на продажу, в котором обещают сотруднику выкупить у него долю по заранее оговоренной высокой цене, например за $1 000 000 через 5 лет. Таким образом, у сотрудника будет возможность после пяти лет работы в компании решить, хочет ли он получить миллион или сохранить долю в бизнесе.
Формы договоров.
Практика в России сложилась таким образом, что кроме соглашения об опционе нотариусы просят еще и безотзывную оферту от противоположной стороны. Иными словами, можно объяснить это так: опцион — это условия будущей сделки, а безотзывная оферта — это сама сделка, которая может быть осуществлена без присутствия второй стороны, если условия об опционе выполнены. Таким образом, держатель опциона приходит к нотариусу с соглашением об опционе на заключение договора и офертой. Нотариус проверяет, исполнились ли условия из опциона, и если да, то сопровождает акцепт оферты и переход права на долю в ООО.
- При опционе на покупку нотариусом удостоверяются соглашение об опционе и безотзывная оферта продавца на продажу конкретной доли в уставном капитале ООО (т. е. предложение продавца продать долю держателю опциона на определенных условиях, не подлежащее изменению), а держатель опциона вправе реализовать свое право на заключение основного договора путем приобретения доли. Для реализации своего права держатель опциона в условленный срок идет к нотариусу с подтверждением оплаты в адрес продавца, подтверждает акцепт оферты и становится счастливым обладателем доли в ООО.
- При опционе на продажу нотариусом удостоверяются соглашение об опционе и безотзывная оферта покупателя на покупку доли в ООО (т. е. предложение покупателя приобрести долю у держателя опциона на определенных условиях, не подлежащее изменению), а другая сторона вправе реализовать свое право на заключение договора купли-продажи путем акцепта оферты (согласиться на продажу). Для этого держатель опциона должен явиться к нотариусу и сказать, что готов продать долю. Тогда оферент обязан заплатить держателю опциона указанную в оферте кругленькую сумму и стать счастливым обладателем доли в ООО. При этом средства на покупку доли могут быть заранее расположены на специальном счете. С этого счета средства могут либо перейти на счет продавца, если он решил реализовать put option, либо вернутся покупателю, если держатель опциона решил остаться участником бизнеса и не продавать долю.
В каждом из указанных случаев несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность сделки [5].
В силу п. 4 ст. 429.2 ГК РФ опцион на заключение договора должен содержать условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению. Согласно ст. 432 ГК РФ существенными являются:
- условия о предмете договора;
- условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;
- все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
В Законе об ООО нет нормы, регламентирующей существенные условия договора купли-продажи доли в уставном капитале, поэтому следует ориентироваться на общие нормы о купле-продаже, предусмотренные главой 30 ГК РФ.
Таким образом, в соглашении о предоставлении опциона на продажу доли в уставном капитале необходимо согласовать условие о предмете договора — указания размера доли и ее номинальной стоимости. Некоторые авторы считают также существенным условием цену отчуждения [6]. Однако вне зависимости от теоретических взглядов на этот вопрос, цена — это то условие, которое вы точно захотите увидеть в вашем договоре.
В частности, п. 4.1 ст. 333.24 НК РФ устанавливает, что государственная пошлина за удостоверение договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО определяется в зависимости от суммы договора, поэтому нотариальный договор купли-продажи доли в уставном капитале трудно представить без цены договора.
Однако цена не обязательно должна быть зафиксирована в твердой сумме в рублях РФ. Цена может быть определена в иностранной валюте или даже формулой, например: цена чистых активов компании, деленная на 10 или 50 % от EBITDA в 2030 году. Таким образом, соглашение о предоставлении опциона на продажу доли в уставном капитале должно содержать условия о предмете и о цене договора, подлежащего заключению [7].
EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation, and Amortization — англ.) означает «прибыль до вычета процентов, налогов, износа и амортизации». Это финансовый показатель, обычно используемый для оценки операционной деятельности и прибыльности компании. EBITDA позволяет оценить потенциал прибыли компании за счет исключения определенных расходов, которые не имеют прямого отношения к основной деятельности.
Подводные камни опционных сделок, о которых знают немногие.
Законы, регулирующие порядок заключения опционов пробельны и недостаточны для решения многих практических вопросов, с которыми сталкиваются нотариусы.
1. Опцион и преимущественное право на долю.
Трудности могут возникнуть при удостоверении соглашения о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи доли в ООО, состоящем из нескольких участников. Если стороной опциона является не действующий участник ООО, как в случае с опционом на покупку, возможность реализации права держателя оферты может зависеть от согласия всех участников общества на продажу доли. В большинстве ООО действует преимущественное право участников на покупку доли этого общества. Иными словами, прежде чем предложить долю стороннему покупателю (в том числе опцион на долю), участник ООО должен сначала сделать аналогичное предложение действительным участникам общества. Если кто-либо из участников изъявит желание купить долю, то продавец не сможет ее продать иному лицо. Соответственно, любой нотариус при проверке документов по сделке купли-продажи доли в ООО будет проверять, были ли ранее сделаны оферты всем действительным участникам и получены ли от них письменные отказы (или прошел срок на акцепт), только после этого нотариус приступит к оформлению сделки купли-продажи доли в ООО. Так работает преимущественное право на долю.
2. Warranties, representations, indemnity – английские механизмы защиты права, которые действуют в России.
Следующий вопрос состоит в том, что опционы, являясь определенным обременением, не подлежат какой-либо регистрации в публичных реестрах, в связи с чем нотариус, удостоверяющий договор купли-продажи, не может проверить обременение указанной доли опционом. Таким образом, отсутствуют законодательные способы защиты держателя безотзывной оферты в случае отчуждения оферентом своей доли третьим лицам в течение срока действия оферты. Иными словами, собственник доли в ООО может заключить с вами соглашение об опционе, а потом спокойно продать долю третьему лицу. Когда вы придете к нотариусу для реализации вашего права, тот лишь разведет руками. Вы, конечно, сможете пойти в суд, но добиться возврата доли не получится. Покупатель доли будет добросовестным, ведь он не мог знать об опционе, соответственно, его право на долю будет законным.
Указанную проблему можно решить внесением в соглашение об опционе заверений об обстоятельствах и обязательством возмещения потерь. Так оферент заверяет, что предлагаемая вам доля свободна от требований третьих лиц и гарантирует, что, если на момент акцепта вы не сможете реализовать ваше право из опциона, оферент компенсирует вам все потери, причем размер потерь можно заранее определить. Конечно, это не поможет вам, если продавец доли будет банкротом на момент исполнения вами опциона. Однако все на свете предусмотреть невозможно. Опционы всегда связаны с долей риска, в конце концов вся компания может обанкротиться и не стать Google, тогда — грош цена вашему опциону. Но все разумные механизмы юридической защиты лучше все-таки учесть.
Заключение.
Механизм опционов не является совершенным, особенно в России, где при удостоверении соглашения о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО нотариус сталкивается с рядом проблем, не решенных ни судебной практикой, ни законодателем. Однако практика опционов активно развивается. Если еще 10 лет назад сотрудники IT-компаний соглашались только на опционы по английскому праву, сейчас все больше российских компаний прибегают к этой возможности дополнительного урегулирования отношений с сотрудниками. Российское право обогащается примерами разрешения споров из опционов, следовательно правовая база опционных соглашений усовершенствуется.
Примеры ведущих российских компаний, прибегающих к опционным конструкциям, дают нам надежду на дальнейшее развитие российского права в целом и опционов в частности. Таким образом, если вы крупная компания или небольшой стартап, можете смело завлекать специалистов опционами по российскому праву. Если же вы высококлассный специалист, не спешите сразу говорить нет, когда вам предлагает опцион российская компания.
[1] Поправки к Гражданскому кодексу РФ, включающие регулирование опционных соглашений, были приняты 1 марта 2015 года в рамках Федерального закона № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».
[2] В соответствии с п. 5 ст. 429.2 ГК РФ форма опциона на заключение договора должна соответствовать форме, установленной для договора, подлежащего заключению. В случае с долями (акциями) нотариус всегда сталкивается с опционами на заключение договоров, требующих обязательной нотариальной формы.
[3] Нотариальная форма договоров, направленных на отчуждение доли в уставном капитале ООО, предусмотрена п. 11 с. 21 Федерального закона от 8.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
[4] Так, в решении Арбитражного суда Ростовской области от 25.01.2019 по делу № А53-28436/18 правоприменитель, рассматривая спор, вытекающий из соглашения о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале, пришел к выводу, что подобный договор содержит в себе элементы предварительного договора купли-продажи долей в уставном капитале общества и к нему должны применяться соответствующие правила о предварительном договоре. Аналогичная позиция содержится в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 12.03.2015 № Ф05-15488/13 по делу № А41-6339/2013.
[5] Так, в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 20 апреля 2021 г. № Ф09-2061/21 по делу № А60-7710/2020 суд пришел к выводу, что, так как соглашение о предоставлении опциона направлено на отчуждение доли, однако нотариально не удостоверено, в части обязательств по передаче доли в уставном капитале общества данная сделка является недействительной (ничтожной) и не влечет юридических последствий, за исключением тех, которое связаны с ее недействительностью.
[6] Илюшина М.Н. Теоретические и практические проблемы сделок, направленных на отчуждение долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью // Вестник Московского университета МВД России. 2009. № 6. С. 127.
[7] См., например, определение Верховного Суда РФ от 18 июня 2019 г. № 305-ЭС19-8295 по делу № А40-207820/2017 «Об отказе в передаче жалобы в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации».