Как продать свою компанию и не прогадать

Рассказываем, как проводят сделки с иностранными инвесторами и по каким критериям готовят актив к продаже.

Думаю, практически все уже знают, что такое Due Diligence (DD). Это проверка и оценка рисков посредством изучения информации по активу, и, в первую очередь, всех документов по нему. DD бывает разным: юридическим, финансовым, техническим. И, в том числе, предпродажным, основная цель которого —выявление и устранение рисков и пробелов, для прохождения DD у инвестора и последующей успешной продажи актива. Итак, что нужно делать, чтобы пройти DD?

Если мы говорим об IT-отрасли, то, в первую очередь, следует начать с проверки чистоты прав на ваш продукт, поскольку именно он в большинстве случаев составляет основную ценность вашего бизнеса с одной стороны, и является наиболее слабым местом при проведении DD инвестором с другой. Под продуктом мы понимаем как совокупность интеллектуальной собственности в целом, так и любую из её отдельных частей, поскольку данный подход универсален.

Если продукт разрабатывали ваши внутренние сотрудники, то речь идет о создании «служебных произведений». В этом случае необходимо проверить наличие и содержание следующих документов:

1. Трудовой договор. Он должен быть заключен с каждым сотрудником, и с каждым из ваших разработчиков, в частности. Несмотря на то, что некоторые положения могут прямо вытекать из закона, во избежание споров и сомнений в трудовом договоре рекомендуется прямо прописать, что исключительное право на служебные произведения принадлежит работодателю.

Особенно это актуально, если роль сотрудника в создании продукта неоднозначна, например, тимлид. Кроме того, договор может и должен регулировать такие вопросы как соблюдение режима конфиденциальности, ограничения по конкурированию и некоторые другие.

С юридической точки зрения можно долго спорить, насколько подобные положения работают по российскому праву, но в одном можно быть уверенным: ваш инвестор обратит на это внимание, и наличие таких пунктов в грамотно составленном трудовом договоре будет для вас плюсом.

В трудовом договоре рекомендуется лучше уточнить, что право на служебные произведения принадлежит работодателю.

2. Должностная инструкция. Это может быть отдельно оформленный документ или же приложение к трудовому договору, но его наличие крайне важно, поскольку иначе возникает риск оспаривания прав работодателя.

Общая рекомендация: чем шире круг обязанностей в должностной инструкции, тем лучше для работодателя. Перечислите все возможные виды деятельности, в которых сотрудник может принимать участие и оставьте перечень открытым. Если ваш программист работает и на Java, и на С+, или должен принимать участие параллельно в разработке нескольких продуктов, не забудьте это указать.

3. Служебное задание. Теперь вам необходимо обоснование того, что конкретный сотрудник создал продукт по вашему заданию (а не занимался разработкой с друзьями у себя дома по ночам в качестве хобби), поэтому переходим к следующему важному документу — собственно, служебному заданию.

Что это такое? Это документ (хотя и не всегда бумажный — для этих целей можно, например, использовать JIRA или SVN), из которого следует, что данному конкретному сотруднику было поручено разработать такой-то продукт или его часть. Для минимизации рисков оспаривания прав со стороны сотрудников служебное задание должно содержать технические параметры создаваемого продукта для возможной идентификации той части разработки, в которой принимал участие именно он.

4. Акт сдачи-приемки продукта. Этот документ нужен, чтобы установить факт создания продукта и дату, с которой продукт перешел к работодателю. Для чего нам нужна эта дата? Далеко не все знают, что даже при наличии трудового договора, в котором очень подробно закреплено, что все на свете права на продукт переходят работодателю. По закону (ст.1295 ГК РФ) существует ряд условий, при которых исключительное право на продукт возвращается к сотруднику или даёт право на дополнительное вознаграждение. Произойти это может по истечении трёх лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено работодателю. Отдельно оформленный акт позволяет точно установить дату и зафиксировать передачу прав работодателю.

5. Соглашение о порядке использования продукта и выплате вознаграждения. Называться это соглашение может по-разному, может быть оформлено как отдельный документ или включено в трудовой договор, но важно то, что это документ, в котором фиксируются условия и порядок выплаты дополнительного вознаграждения вашему сотруднику, который принял участие в создании продукта.

После того, как работодатель пережил факт необходимости выплаты данного вознаграждения, на практике всегда встаёт вопрос о стоимости. Сколько я должен заплатить, и что будет, если я этого не сделаю, либо в соглашении укажу, что вознаграждение составит ноль.

Спешим огорчить — если не установить разумный размер вознаграждения и не выплатить его работнику, то у него возникает право обратиться в суд и потребовать выплаты данного вознаграждения в размере, который уже будет определяться не вами, а судом. Размер выплаты может устанавливаться в процентном выражении от цены, по которой вы осуществили отчуждение этого продукта третьему лицу.

В ряде ситуаций, если не составить правильное соглашение и не выплатить вознаграждение, по закону права на продукт автоматически перейдут обратно к работнику. Таким образом, подписание данного соглашения и выплата вознаграждения — крайне важные условия чистоты ваших прав на продукт.

Что касается размера вознаграждения, то, поскольку законом он не установлен, мы рекомендуем устанавливать его в разумных пределах — например, от 5 до 30% от заработной платы сотрудника.

Обязательно согласуйте сумму вознаграждения — обычно это от 5 до 30% от заработной платы сотрудника.

Если же для разработки привлекались фрилансеры (подрядчики), то помимо необходимости проверить, заключены ли договоры с ними, нужно также установить, что содержание договоров включает положения о предоставлении всех необходимых прав и гарантий от фрилансера вам как заказчику, а также наличие подробного технического задания и акта сдачи-приемки (в идеале, с подробным техническим описанием готового продукта).

Не менее важно и подтверждение оплаты в адрес фрилансера на условиях заключенного с ним договора. Если ваш подрядчик — не конкретное физическое лицо, а компания, то для стопроцентной гарантии чистоты ваших прав лучше потребовать предоставления полного пакета документов с каждым физлицом, принимавшим участие в разработке.

По каждому сотруднику должен быть заключен отдельный договор, иначе возникнут сложности при продаже актива.

Необходимо также проверить, существует ли полный пакет технической документации к продукту, и соответствует ли его содержание функциональности продукта.

Если при разработке было задействовано открытое программное обеспечение, убедитесь, что лицензия допускает его использование с учетом специфики вашего продукта и/или бизнеса. Например, что нет запрета на использование в коммерческих целях. На практике с этим могут возникать проблемы.

Полезным может оказаться добровольная регистрация разработанного ПО, что будет во многих случаях вашим серьезным плюсом в глазах инвестора. К тому же это позволит вам без спешки подготовить правильный пакет правоустанавливающих документов при подаче заявок на регистрацию.

Для будущей продажи также важно, имеется ли юридическое лицо (или несколько юрлиц), в каких юрисдикциях они зарегистрированы, как эти компании между собой взаимодействуют, какова налоговая нагрузка по отдельным операциям и в целом по бизнесу. Если мы говорим о России, то чаще всего используется такая организационно-правовая форма, как ООО, реже — ИП и иные формы.

Если компания зарегистрирована как ООО, то необходимо проверять чистоту регистрации общества, переход долей в нем, оформление необходимых решений и протоколов. В основном, всё это можно просто поручить юристу. В то же время есть моменты, на которые хотелось бы обратить особое внимание.

Отличие реального состава бенефициаров бизнеса от его номинальных участников придется объяснять.

Очень часто можно услышать: «Я хочу заранее сделать правильную структуру бизнеса для последующей его продажи». По нашему опыту, пытаться заранее разработать универсальную структуру бизнеса для комфортного входа будущего инвестора — далеко не всегда благодарное дело и разумное мероприятие. Особенно, если у вас нет четкого представления о том, кто ваш будущий инвестор (его специализация, юрисдикция).

Сделки по привлечению инвестиций могут структурироваться по-разному: может быть сформирована российская или иностранная холдинговая компания, может покупаться какая-то часть бизнеса, может приобретаться только интеллектуальная собственность, может быть полный перенос бизнеса вместе с командой за рубеж. Поэтому в первую очередь стоит уделить внимание вопросам чистоты прав на продукт и юридической структуры бизнеса, рассмотренным выше.

Конечно, есть ещё множество других нюансов. Это и проверка, и анализ заключенных договоров, и регистрация доменных имен и товарных знаков, и вопросы оформления ключевых сотрудников, и формализация выданных опционов, однако довольно сложно раскрыть все особенности в рамках одной статьи.

В 9 случаев из 10 вы будете структурировать сделку с инвестором так, как этого захочет инвестор.

В заключение хотелось бы сказать пару слов о планировании структуры сделки. В девяти случаях из десяти вы будете структурировать сделку с инвестором так, как этого захочет инвестор. Если вы не занимаете на рынке какое-то сверхуникальное положение, смиритесь с этим.

Поскольку ваш инвестор заинтересован в том, чтобы бизнес процветал и дальше, довольно часто такое структурирование будет учитывать и ваши интересы, однако далеко не всегда и не во всем. Поэтому лучше не занимать пассивную позицию в данном вопросе, а попытаться стать с инвестором одной командой — тем более, что вы, как правило, знаете свой бизнес и его специфику лучше, а значит можете предложить гибкие и инновационные способы решения тех или иных задач как в рамках структуры сделки, так и для бизнеса в целом.

Кроме того, очень важно понимать, какими могут быть последствия сделки при том или ином ее структурировании, в том числе налоговые, как для компании (особенно если вы продолжаете владеть ее частью), так и лично для вас, для чего нужно обязательно активно участвовать на всех стадиях переговоров с инвестором и, по возможности, привлекать грамотных юристов, которые будут стоять на страже именно ваших интересов.