SEC: Криптоактивы или ценные бумаги – где проходит тонкая грань?

Рынок цифровых валют слишком молод, поэтому законодательное поле здесь пока, мягко говоря, не сформировано. А если говорить точнее, то криптовалютная индустрия еще слишком далека от структурированного регулирования на международном уровне.

Тем не менее, финансовые регуляторы уже разрабатывают первые законодательные акты, которые помогут сделать этот рынок более устойчивым и защищенным. В апреле 2019 года Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC) опубликовала подробное руководство, с помощью которого участники рынка смогут определить, является ли продажа или размещение цифрового актива операцией с ценными бумагами. Итак, давайте обо всем по порядку.

Специалисты стратегического центра инноваций и финансовых технологий (FinHub), который работает под началом SEC, опубликовали довольно объемную аналитическую базу знаний. На основе этих данных можно понять, подходит ли тот или иной токен под категорию «ценные бумаги». Это важно знать для того, чтобы понимать, подлежит ли актив регулированию в соответствии с федеральным законодательством США о ценных бумагах.

Вместе с этим руководством в этот же день специалисты подразделения по корпоративным финансам опубликовали интересное письмо. В нем говорится о цифровых активах, которые не подлежат регистрации и изъятию в соответствии с Законом о ценных бумагах 1933 года и Законом о биржах 1934 года.

Стоит отметить, что это письмо в тандеме с рамочной программой свидетельствует о том, что нормативно-правовая база в области блокчейн-технологий и цифровой экономики на территории Соединенных Штатов Америки начинает меняться. Похоже, сотрудники главного регулятивного органа США готовы отказаться от регистрации некоторых видов цифровых активов в качестве ценных бумаг.

Безусловно, это можно назвать “оттепелью” для индустрии, но по большому счету происходящее касается лишь ограниченного количества блокчейн-проектов. Но мы все-равно решили раскрыть эту тему для наших читателей — ограничения, налагаемые SEC, неизбежно влияют на всю блокчейн-индустрию в целом, и руководства комиссии нужно уметь понимать и читать правильно.

Для начала напомним, что в ноябре 2018 года глава подразделения корпоративных финансов Уильям Хинман заявил, что его департамент собирается выпустить руководство, которое будет написано понятным и простым языком. Новая разработка подразделения FinHub — это достаточно полезный аналитический инструмент, с помощью которого можно оценить применимость федерального законодательства в области ценных бумаг к продаже или размещению определенного цифрового актива.

В этой программе сотрудники поясняют собственные взгляды на то, каким образом анализ инвестиционного контракта должен влиять на операции с цифровыми активами. Впервые этот анализ был сформулирован в деле SEC против W.J. Howey Co в 1964 году, которое рассматривал Верховный суд США. В то время была разработана своеобразная формула (так называемый тест Хоуи), согласно которой можно было интерпретировать инвестиционный контракт. Для того, чтобы какое-либо действие признали операцией с ценными бумагами, необходимо соблюдение трех критериев:

Для того, чтобы регуляторный орган признал факт заключения инвестиционного контракта, а следовательно, операцию с ценными бумагами, необходимо, чтобы были соблюдены все три вышеперечисленных пункта из формулы Хоуи. Исходя из этого, можно сделать вывод, что, как правило, размещение цифровых активов по большей части подпадает лишь под два первых пункта, тогда как соответствие третьему является решающим аргументом в принятии решения относительно природы этих активов.

Важно понимать, что принципы, которые отражает рамочная программа, довольно четко закреплены в прецедентном праве. В нем говорится, что тест Хоуи применим не только к денежным средствам, которые обеспечивает государство, то есть национальным валюта. Все остальные формы денежного выражения, включая криптовалюты (BTC, ETH, XRP и т.д.), а также неденежное вознаграждение (услуги рекламного характера для эмитента, различные «баунти программы» и т.д.) — также подпадают под это определение.

Касательно второго пункта теста Хоуи в рамочной программе сказано, что 1) инвестиции в цифровые активы, как правило, подразумевают общее предприятие и 2) Комиссия по ценным бумагам и биржам не рассматривает общее предприятие в качестве отдельного элемента инвестиционного контракта.

Для того, чтобы понять, подпадает ли то или иное действие под данный пункт, необходимо сопоставить ряд факторов:

Стоит отметить, что в рамочной программе подразумевается, что если инвесторов дополнительно мотивируют использовать цифровой актив (в качестве оплаты услуг или товаров), то это уменьшает вероятность его соответствию данному пункту.

Как известно, одной из ключевых особенностей цифровых активов является их децентрализованность. Именно поэтому достаточно тяжело понять, будут ли извлечены выгоды из других сторон и, что немаловажно, как широко необходимо толковать само понятие «другие стороны». На этот счет в рамочной программе отмечается следующее:

Кроме того, данный аналитический инструмент предусматривает ряд факторов, по которым можно определить наличие элемента «усилия других сторон». Давайте подробнее их рассмотрим:

То есть, исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что хотя ни один из пунктов не является определяющим, все-равно чем весомее их присутствие, тем с большей долей вероятности конечный покупатель будет вынужден полагаться на усилия других сторон.

Важно понимать, что представители подразделения корпоративных финансов SEC обратили внимание на то, что данная программа не является константой. Это означает, что со временем ее правила могут меняться, учитывая методы использования, размещения и продажи того или иного цифрового актива. Кроме этого, в рамочной программе есть пункты, которые предусматривают пересмотр статуса цифрового актива. Например, ранее он размещался как ценная бумага, так как соответствовал всем трем пунктам теста Хоуи, но в будущем он может лишиться этого статуса по ряду причин.

В этом письме наглядно описано то, как можно размещать и продавать цифровой актив без необходимости в его регистрации в соответствии с законом о «Ценных бумагах 1933 года».

Итак, компания TurnKey Jet — это чартерная авиакомпания, специалисты которой разработали для своих клиентов специальную платформу, где можно приобрести фирменный токен TKJ. Впоследствии с помощью данного цифрового актива можно приобрести билеты на чартерные рейсы компании.

Специалисты TKJ считают, что внедрение цифрового актива будет способствовать более быстрой обработке платежей, а следовательно, улучшению качества услуг.

Перед тем как принять решение о непринятии мер специалисты FinHub уделяют пристальное внимание некоторым факторам. Эти особенности отличают размещение токена TKJ от тех цифровых активов, которые размещаются в качестве инвестиционных контрактов.

Требования FinHub к цифровому активу, который не нужно регистрировать в качестве ценной бумаги, таковы:

Стоит отметить, что эта позиция специалистов FinHub не является обязательной для выполнения главным финансовым регулятором США. Но тем не менее, с ее помощью можно понять нюансы размещения и продажи цифровых активов, которые не подлежат обязательной регистрации согласно закону о ценных бумагах.

По большому счету, рамочная программа и письмо о непринятии мер по компании TKJ не имеют разительных отличий от предыдущих руководств SEC. Но стоит отметить, что из этих аналитических инструментов можно почерпнуть дополнительную информацию о факторах, которые учитываются в процессе проведения анализа.

Рамочная программа отвечает на вопросы участников рынка относительно целесообразности осуществления тех или иных операций с цифровыми активами. Также стоит понимать, что вышеперечисленные руководства с течением времени могут быть изменены или интерпретированы по-другому. По этой причине, третьи стороны и эмитенты, которые занимаются размещением цифровых активов, просто обязаны пристально следить за развитием нормативно-правового поля и тщательно анализировать конкретные факторы. Это поможет избежать в будущем судебных разбирательств и потери огромного количества времени и денежных средств.