Как продать бизнес / долю в ООО в рассрочку или с отсрочкой безопасно с помощью опциона. Схема от корпоративного юриста
В моей практике большинство сделок по продаже бизнеса оформляются с рассрочкой платежей и переходом к покупателю права собственности на бизнес сразу после оформления сделки (а не после полного расчёта по сделке) — так чаще всего решают покупатель и продавец по множеству причин.
Одной из главных причин такого решения является финансовая нагрузка на покупателя бизнеса, которая снижается с помощью рассрочки. Переход права собственности на бизнес к покупателю сразу после сделки, в свою очередь, обуславливается тем, что, во-первых, какие-то деньги уже поступают к продавцу в момент оформления сделки, во-вторых, покупатель желает поскорее настроить бизнес под себя и не желает видеть «вторую хозяйку на кухне» в лице прежнего собственника, в-третьих, это гораздо проще оформить юридически.
Конечно, юридически переход права собственности на бизнес к покупателю можно отложить до момента полного расчёта по договору купли-продажи бизнеса. К примеру, статья 21 Закона об ООО предусматривает, что доля в уставном капитале ООО переходит к покупателю с момента внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ, а нотариус, удостоверивший договор об отчуждении доли в уставном капитале ООО, подаёт соответствующее заявление в ФНС (ЕГРЮЛ) в течение 2 рабочих дней со дня данного удостоверения, если больший срок не предусмотрен договором. Однако на практике не каждый нотариус отложит подачу заявления в ФНС (ЕГРЮЛ) на длительный срок (более нескольких месяцев) и не каждый покупатель бизнеса (чисто психологически) согласится ждать перехода права собственности на бизнес до полного расчёта.
Рассрочка же таит в себе ощутимые риски для продавца бизнеса, поскольку бизнес ему юридически уже не принадлежит, а полного расчёта по сделке приходится ждать от нескольких месяцев до нескольких лет. При этом, такие традиционные способы защиты интересов продавца, как залог, неустойка, поручительство и т.д. имеют известные недостатки — от возможного розыска обремененного залогом имущества и сложности процедуры обращения на него взыскания до высоковероятной перспективы судебного разбирательства (в случае судебного обращения взыскания на заложенное имущество, взыскания денег с покупателя или поручителя и так далее).
Опцион же, в отличие от указанных способов защиты интересов продавца, позволяет быстро и во внесудебном порядке решить проблему неуплаты/просрочки платежей покупателем бизнеса.
В случае нарушения покупателем бизнеса графика платежей продавец с помощью опциона возвращает себе бизнес, а покупатель теряет приобретённый бизнес и все (или часть) ранее уплаченные продавцу денежные средства; также у продавца может остаться возможность взыскать невыплаченную покупателем сумму даже после реализации опциона/возврата бизнеса.
Предметом рассмотрения данной статьи является бизнес, оформленный на ООО, поскольку данная организационно-правовая форма является наиболее распространённой.
Итак, рассмотрим как на практике работает схема продажи бизнеса в рассрочку с помощью опциона.
1. Договор купли-продажи бизнеса (основной документ) с элементами корпоративного договора
Для реализации схемы продажи бизнеса в рассрочку с помощью опциона в первую очередь, конечно же, заключается договор купли-продажи бизнеса (договор купли-продажи 100-процентной доли в уставном капитале ООО).
Предметом такого договора являются не бизнес-активы (имущество бизнеса/имущественный комплекс) (в статье термин «бизнес-активы» используется как синоним терминов «имущество» и «имущественный комплекс» и означает имущество бизнеса вместе с долгами), а сама компания, на которую оформлен бизнес (100-процентная доля в уставном капитале ООО). Схема продажи бизнеса в рассрочку с помощью опциона работает только в случае продажи компании, но не в случае продажи бизнес-активов (имущества) отдельно от компании. Конечно, покупая компанию, покупатель должен убедиться в том, что имущество бизнеса надлежащим образом оформлено на компанию, и получить от продавца соответствующее письменное заверение (об этом суть подробнее далее).
Подробнее о 2-ух разных способах продажи бизнеса (продажа бизнес-активов отдельно от компании и продажа компании вместе с бизнес-активами) можно почитать здесь.
N.B. Дополнительно и отдельно отмечу, что купля-продажа компании как бизнеса и купля-продажа имущественного комплекса как бизнеса — разные способы продажи бизнеса, предполагающие разные подходы и различное регулирование. Это подтверждается судебной практикой, к примеру, довольно известным Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28 января 2014 г. N Ф09-14309/13 по делу N А07-21683/2012, в котором говорится о том, что «воля сторон оспариваемои сделки была направлена на возникновение обязательств по купле-продаже доли в уставном капитале общества, а не продаже предприятия как имущественного комплекса. Судами указано на то, что подписание сторонами акта приема-передачи имущества не свидетельствует о ничтожности спорного договора купли-продажи доли, поскольку из него не усматривается, что стороны договорились о продаже какого-либо имущества общества».
Продажа бизнеса как имущественного комплекса (предприятия) регулируется статьями 559 — 566 Гражданского кодекса РФ, а продажа бизнеса в форме продажи компании (доли в уставном капитале ООО) регулируется статьёй 93 Гражданского кодекса РФ и соответствующими положенниями Закона об ООО.
В договоре купли-продажи бизнеса (компании) в рассрочку указываются:
- данные об объекте договора (данныее о продаваемой доли в компании, данные о компании и владельце доли, данные об оплате доли в компании в рамках оплаты уставного капитала компании);
- цена продаваемого бизнеса;
- график платежей (траншей) по оплате приобретённого бизнеса;
- конкретные реквизиты банковского счёта (банковских счетов) покупателя, на который (которые) должны поступать денежные средства в счёт оплаты покупки бизнеса;
- условие о необходимости указания реквизитов договора купли-продажи бизнеса в назначении платежей;
- порядок и последствия внесения покупателем денежных средств в счёт оплаты по договору в депозит нотариуса (в случае неработоспособности банковских счетов продавца);
- перечень бизнес-активов (имущества), используемых в бизнесе (бизнес-процессах) и оформленных на продаваемую компанию;
- заверения продавца бизнеса о надлежащем оформлении на компанию соответствующих бизнес-активов (имущества бизнеса), об отсутствии/наличии у компании долгов, об отсутствии/наличии обременений и притязаний третьих лиц в отношении продаваемой компании (доли в уставном капитале компании), о наличии нотариального согласия супруга/супруги на продажу доли (в случае, если доля является совместным имуществом супругов) и так далее;
- и так далее.
Поскольку существует период рассрочки, в течение которого покупатель не расплатившись полностью за приобретённый бизнес может вывести из приобретённой компании бизнес-активы (имущество), то рекомендуется включить в договор купли-продажи элементы (положения) корпоративного договора, предусматривающие запреты на отчуждение активов компании и долей в уставном капитале компании, запрет на изменение размера уставного капитала компании и прочие запреты, действующие до момента полного расчёта по договору купли-продажи. Указанные запреты можно также оформить в виде отдельного корпоративного (строго говоря, квазикорпоративного) договора.
Более подробно о корпоративном договоре и порядке внесения сведений о нём в ЕГРЮЛ можно почитать здесь.
2. Опцион на обратный выкуп компании в случае нарушения покупателем бизнеса графика платежей
Финальным документом в указанной схеме является опцион (опцион на заключение договора), предусмотренный статьёй 429.2 Гражданского кодекса РФ.
Опцион — это юридический инструмент (соглашение), позволяющий быстро в одностороннем порядке с помощью нотариуса реализовать трансфер (отчуждение/приобретение) доли в компании (бизнесе) при наступлении условий, предусмотренных сторонами опциона.
В кейсе продажи бизнеса в рассрочку: по опциону в случае, если покупатель бизнеса допустит просрочку оплаты по договору купли-продажи (нарушит график платежей по рассрочке), то продавец бизнеса вправе во внесудебном порядке с помощью нотариуса забрать [приобрести] у покупателя компанию обратно, к примеру, за номинальную (символическую) стоимость. При этом, все ранее уплаченные покупателем в счёт оплаты по договору купли-продажи денежные средства остаются у первоначального продавца бизнеса.
В опционе указывается (дублируется) график платежей, установленный договором купли-продажи бизнеса. В качестве основания для запуска опциона (перехода права собственности на компанию обратно к первоначальному продавцу) устанавливается нарушение покупателем бизнеса указанного графика платежей.
Для реализации опциона (обратного выкупа компании за символическую плату) продавец бизнеса предоставляет нотариусу доказательство нарушения покупателем графика платежей по договору купли-продажи, к примеру, в форме заверенной уполномоченным сотрудником банка банковской выписки, из которой видно, что в установленное время на банковский счёт продавца не поступили соответствующие денежные средства от покупателя. После представления указанного доказательства продавец бизнеса оформляет у нотариуса акцепт оферты, содержащейся в опционе, а нотариус на основании акцепта формирует заявление по форме Р13014, направляет его в ФНС для внесения изменений в ЕГРЮЛ и через несколько рабочих дней компания (доля в уставном капитале компании) возвращается к продавцу бизнеса.
Конечно, для обеспечения интересов покупателя бизнеса опционом может быть установлено, что продавец бизнеса, намеренный реализовать опцион в случае нарушения графика платежей, обязан заблаговременно, к примеру, не менее чем за 2 рабочих дня до обращения к нотариусу за реализацией опциона, письменно (по электронной почте) уведомить об этом покупателя бизнеса, сообщив последнему имя и адрес нотариуса, к которому продавец намерен обратиться за реализацией опциона. Покупателю бизнеса предоставляется право в течение указанного срока представить нотариусу доказательства («контрдоказательства») того, что оплата им была произведена в установленный срок (или, в случае неработоспособности банковского счёта продавца, соответствующие денежные средства были внесены в депозит нотариуса — о чём, как правило, покупатель обязан письменно по электронной почте сообщить продавцу). По результатам оценки представленных доказательств нотариус принимает соответствующее решение о реализации или «нереализации» опциона.
Стоит отметить, что при составлении опциона все указанные сценарии детально прописываются, предусматривается максимально объективная оценка доказательств — помимо «бумажной» банковской выписки, как правило, предусматривается необходимость продемонстрировать электронную банковскую выписку в интернет-банке в режиме онлайн, в том числе на компьютере нотариуса (такое доказательство невозможно фальсифицировать). Такой подход делает опцион объективным инструментом обеспечения интересов сторон сделки купли-продажи бизнеса.
Тот факт, что компания (доля в компании) до момента полной оплаты за неё находится на основании п. 5 ст. 488 Гражданского кодекса РФ в залоге у продавца бизнеса, не должно смущать, поскольку, во-первых, договором купли-продажи может быть установлено иное, а во-вторых, залогодержателем в таком случае является сам первоначальный продавец компании (доли в компании), который по опциону и выкупает компанию (долю в компании) у первоначального покупателя в случае просрочки (то есть залогодержатель и вторичный покупатель является одним и тем же лицом).
Всё, что касается продажи/возврата с помощью опциона "бизнеса" в статье, в целом касается и продажи/возврата с помощью опциона доли в уставном капитале ООО любого размера (даже если доля минимальна и её продаёт миноритарий). Главной особенностью в случае продажи/возврата доли (размер которой составляет менее 100 процентов) будет необходимость соблюдения преимущественного права покупки доли, принадлежащего другим участникам ООО -- при оформлении опциона лучше сразу получить от таких участников ООО нотариальный отказ от реализации преимущественного права покупки доли, являющейся предметом опциона, или заключить с такими участниками корпоративный договор, в котором они обязуются под риском применения серьёзной денежной санкции не реализовывать своё преимущественное право покупки указанной доли (это снимет риски, связанные с реализацией опциона -- обратного выкупа доли в случае нарушения графика платежей).
Схема продажи бизнеса в рассрочку с помощью опциона становится всё более популярной по причине относительной простоты её реализации и надёжности. Риски, имеющиеся у данной схемы ниже, чем у других схем продажи бизнеса в рассрочку (связанных с залогом, поручительством и т.д.). Конечно, ни одна схема, работающая по модели «сегодня стулья, завтра деньги» не лишена рисков, однако, когда такая модель в силу тех или иных обстоятельств является единственно возможной, то на мой взгляд, вариант с опционом является более удобным и целесообразным.
По вопросам оформления сделок купли-продажи бизнеса, опционов, корпоративных и инвестиционных сделок обращаться по нижеуказанным контактным данным:
С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный, корпоративный и M&A юрист, автор книги, предприниматель
Статьи на похожие темы: