Когда к заказчику должно переходить право собственности на оборудование в EPC проектах. Просто о сложном.
Для кого эта статья:
Решила написать краткую заметку для акционеров, руководителей проектов, проектных менеджеров и иных участников, участвующих в согласовании EPC договоров на стороне заказчика.
Речь пойдет о частом заблуждении наших клиентов по вопросу момента перехода права собственности (титула) на оборудование при реализации EPC проектов, да и в целом при внешнеторговой поставке.
Из проекта в проект мы поясняем следующее: чем раньше к заказчику перейдет право собственности на оборудование, тем меньше рисков ожидает заказчика и его проектных кредиторов.
При этом, само собой разумеется, что риск случайной гибели на поставляемое оборудование должен переходить как можно позднее. О том, что момент перехода права собственности на оборудование и момент перехода риска случайной гибели на него можно и нужно разделять как в российском, так и в английском праве, мы регулярно напоминаем коммерческому дивизиону заказчика.
Ниже представлена классическая формулировка из EPC договора при поставке на условиях DAP:
«Право собственности на оборудование (его соответствующую часть) переходит к Заказчику в момент поставки оборудования (его соответствующей части) на Площадку, что подтверждается подписанием Сторонами… [указывается вид документа]».
Что не так с этой формулировкой?
В большинстве случаев кредиторы проекта скажут вам, что данное условие небанкуемо (non-bankable). Простыми словами — кредитор не выделит заказчику финансирование под EPC проект с таким условием о переходе права собственности. Почему? Давайте рассуждать.
Сколько процентов от общей цены договора заказчик заплатит к моменту поставки оборудования в пункт поставки, например, на площадку? Все, конечно, зависит от конкретного проекта и его коммерческих условий, но ясно, что к моменту поставки оборудования на площадку заказчик, как правило, оплатит поставщику больше 70% от цены оборудования. Остаток платежа разбивается между монтажом, успешным вводом в эксплуатацию и выходом на гарантированные показатели.
Цикл поставки оборудования — от размещения заказа у вендоров, его изготовления, испытаний на заводе-изготовителе, отгрузки, промежуточных перегрузок, до поставки в конечный пункт заказчику — очень большой (от шести месяцев), особенно если мы говорим про поставку ОДЦИ (оборудования длительного цикла изготовления) в сфере нефтехимии или горнодобывающей сфере. Об этом факторе нужно всегда помнить и напоминать поставщику в ходе жарких споров при согласовании формулировки о переходе права собственности.
Что может случиться, пока оборудование едет до заказчика? Рассмотрим самые вероятные негативные сценарии.
1. Поставщик нарушил свои обязательства по иным договорам с другим контрагентом, и такой контрагент решил пойти с обеспечительными мерами в виде наложения ареста на имущество поставщика, куда по чистой случайности может попасть и оборудование, которое везется вам в пункт поставки. Мы не будем уходить в сложную юриспруденцию, цель данной статьи иная. Скажу просто — вы никогда не знаете, как сработают коллизионные привязки в разных юрисдикциях (когда у вас иностранный поставщик) и что будет с оборудованием при таком сценарии. Вероятность наступления такого сценария достаточно высока и находится вне зоны контроля заказчика.
2. В отношении поставщика началась процедура банкротства или принудительной ликвидации. Оборудование может попасть в конкурсную массу или ее аналог в юрисдикции поставщика. Передача оборудования заказчику будет, мягко говоря, осложнена. Вероятность наступления такого сценария оценить сложно без полноценной процедуры due diligence поставщика с учетом особенностей законодательства страны инкорпорации поставщика, однако, в любом случае данный риск находится вне зоны контроля заказчика.
3. Санкционный риск. Например, дружественный иностранный поставщик уже изготовил оборудование и везет его заказчику, но где-то посредине пути клерки из OFAC (Office of Foreign Assets Control) написали ему устрашающее письмо про вторичные санкции, блокировку платежей, арест руководителя в любой стране мира (кроме России, разумеется) и его экстрадицию в США за содействие обхода санкций российской компании. Как думаете, поставщик развернет автомобиль с оборудованием или рискнет все же отгрузить его заказчику? А вот если бы право собственности на это оборудование было уже у заказчика, диалог с напуганным иностранным поставщиком строился бы по-другому.
Даже если поставщик бросит оборудование посреди поля, заказчик всегда сможет сам приехать и забрать его, потому что оно уже принадлежит ему на праве собственности.
Что же важно проектным кредиторам?
Чтобы проект реализовался в срок. Вовремя построенный завод — это вовремя возвращенные деньги кредиторов при условии, если завод выйдет на гарантированные показатели, разумеется, но сейчас не об этом.
Оборудование, которое изготовили, потратив от шести месяцев до года, но не довезли по любой из вышеописанных причин — это сдвиг сроков проекта «вправо». Намного. Это никому не нужно. И данным риском можно и нужно управлять в EPC договоре или договоре поставки.
Право собственности на оборудование к заказчику должно переходить в наиболее раннюю из возможных дат.
Например, если EPC подрядчик размещает заказы на изготовление оборудования у заводов-изготовителей, то право собственности на оборудование к заказчику может переходить в дату отгрузки оборудования с завода-изготовителя EPC-подрядчику, то есть транзитом.
Если мы работаем с поставкой на условиях CIP, то следует говорить о переходе титула в дату передачи первому перевозчику.
Разумеется, нужно определять такую наиболее раннюю возможную дату перехода права собственности для каждого отдельного договора, учитывать базис поставки и требования по страхованию.
Однако не забирать право собственности на себя, будучи заказчиком, до момента, пока оборудование не доедет до пункта поставки, но при этом заплатив почти всю стоимость оборудования – опасно.
Жить с надеждой на банковскую гарантию, которая якобы закрывает озвученные мной риски выше, разумеется, можно. Точнее, можно было до февраля 2022 года. В нынешнее время банковская гарантия от иностранного банка больше не является эффективным инструментом для надлежащего исполнения обязательств контрагента, а уж тем более не является эффективным инструментом для быстрого выхода в кэш.
Что является таким инструментом, разберем в следующей статье в рубрике #epcпроекты_простоосложном.
Ну и не забывайте, что даже «окэшенная» банковская гарантия не способна остановить время, которое так важно для всех участников EPC проекта, и которое можно потерять из-за неверной формулировке в договоре.
Елена Стюарт
Партнер, практика «Промышленное строительство»