Порочная практика применения следствием и судами ст. 187 УК РФ: как я добивался оправдания.
Следственными органами и судами допускается неверное применение ст. 187 УК РФ, повлекшее значительное число незаконно вынесенных обвинительных приговоров. Суды необоснованно применяют ст. 187 УК РФ к действиям лиц, не образующим состав преступления, игнорируют важный признак предмета преступления – неправомерное предназначение. Наказуемым является сбыт только тех карт, которые являются поддельными и только тех электронных средств, которые по своим свойствам позволяют совершить банковские операции неправомерно, то есть без ведома владельца счета и (или) в обход системы идентификации клиента.
Ко мне за защитой обратилась девушка, обвиняемая по ч. 1 ст. 187 УК РФ - неправомерный оборот средств платежей. Будучи студенткой, она искала себе работу. И как это часто бывает, за небольшую плату она согласилась стать номинальным директором двух ООО-шек, открыла расчетные счета данным фирмам, передала все документы своему «начальнику». Естественно, никакого участия в управлении данными фирмами она не принимала. Скорее всего эти фирмы использовались для обналичивания денежных средств. И вот спустя 5 лет было возбуждено уголовное дело по ч. 1 ст. 173.2. УК РФ и ч. 1 ст. 187 УК РФ.
К счастью, уголовное дело по ч. 1 ст. 173.2. УК РФ было прекращено за истечением срока давности. Однако, преступление по ч. 1 ст. 187 УК РФ осталось и следователь с усердием взялся за расследование данного дела.
Вступив в дело в качестве защитника, я изучил фактические обстоятельства дела, содержание статьи УК и пришел к выводу о невиновности обвиняемой. Вместе с тем, принимая во внимание сложившийся обвинительный уклон нашего следствия, я предложил следующую тактику: обвиняемая признает вину и раскаивается в содеянном, а я как адвокат заявляю о ее самооговоре. В результате мы сможем рассчитывать на более мягкое наказание. Обвиняемая с такой тактикой согласилась.
Согласно ч. 1 ст. 187 УК РФ преступным является изготовление, приобретение, хранение, транспортировка в целях использования или сбыта, а равно сбыт поддельных платежных карт, распоряжений о переводе денежных средств, документов или средств оплаты, а также электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, компьютерных программ, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.
По моему мнению, наказуемым является сбыт только тех карт, которые являются поддельными и только тех электронных средств, электронных носителей информации которые по своим свойствам (функционалу) позволяют неправомерно, то есть без ведома владельца счета (клиента банка) и (или) в обход используемых банком систем идентификации клиента и (или) защиты компьютерной информации осуществлять прием, выдачу и перевод денежных средств.
Как пояснили допрошенные в суде свидетели (работники банков) никакие поддельные карты обвиняемой не выдавались, выданные ей электронные средства (флеш-накопители с ключами ЭЦП) предназначены для правомерного осуществления банковских операций.
О том, что выданные обвиняемой электронные средства были предназначены для неправомерного осуществления банковских операция никакой речи не шло. Таким образом, по моему мнению, в деле отсутствует сам предмет преступления, а именно один из его ключевых признаков – его неправомерное предназначение.
Само по себе открытие счета счетов в банках, получение документов, карт и электронных средств управления счетом является правомерным действием. Директор юридического лица вправе открывать расчетные счета и распоряжаться денежными средствами на них.
Ожидаемо, подсудимая была признана виновной. При этом ей было назначено довольно мягкое наказание – 1 год лишения свободы условно.
Суд апелляционной инстанции оставил приговор суда в силе. Вместо изучения вопроса предназначения электронных средств и электронных носителей информации, суд исказил довод защиты и рассмотрел вопрос правомерности выдачи подсудимой электронных средств не по подложным документам, сделав вывод о том, что правомерность получения электронных средств на наличие в действиях подсудимой состава преступления не влияет.
Наибольшие надежды мы возлагали на суд кассационной инстанции. Дело рассматривалось в 1 Кассационном суде. На слушание дела прибыл представитель Генеральной прокуратуры РФ, что свидетельствовало об особом внимании к данному делу.
На судебном заседании я завил все те же доводы: нижестоящие суды не верно определили предмет преступления и установили наличие в действиях подсудимой состава преступления. Я также обратил внимание судебной коллегии на то обстоятельство, что преступным согласно ст. 187 УК РФ является не только сбыт электронных средств, но и их изготовления. Признавая данные электронные средства предметом преступления, мы неминуемо должны прийти к выводу о том, что изготовившее их лицо – сотрудник банка – также совершил преступление. Очевидно, что сотрудники банка не могли совершить преступления, ведь электронные средства управления счета выдавались ими законно. А значит никакого предмета преступления нет и быть не могло.
Определением суда кассационной инстанции приговор был оставлен без изменения. Как указал суд, признак неправомерности использования средств платежей вытекает из оформления посудимой этих средств и передачи третьему лицу без возможности контроля его деятельности, а также совершение третьим лицом денежных операций с использованием средств платежей подсудимой не в ее интересах, что само по себе является неправомерным так как запрет на это закреплен в ст. 27 ФЗ «О национальной платежной системе», о чем осужденная была уведомлена при оформлении специальных банковских счетов
Сделав такие выводы суд кассационной инстанции, по моему мнению, подменил признак неправомерного предназначения (изначально предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств) признаком неправомерного использования (использование электронных средств третьими лицами для совершения противозаконных действий). Вопрос изначального предназначения электронных средств суд кассационной инстанции также оставил без внимания.
Приговор суда был обжалован в Верховный суд РФ. Однако, и Верховный суд РФ, к нашему сожалению, отказал в изменении приговора.
Я полагаю, что следственными органами и судами допускается неверное применение ст. 187 УК РФ, повлекшее значительное число незаконно вынесенных обвинительных приговоров. Суды и следственные органы необоснованно применяют ст. 187 УК РФ к действиям лиц, не образующим состав преступления.
Вводя в УК РФ статью 187, отнеся ее к категории тяжких и поместив ее рядом со ст. 186 (изготовление, хранение, перевозка или сбыт поддельных денег или ценных бумаг) законодатель очевидно имел в виду не просто передачу ЭЦП третьим лицам, а именно сбыт неких электронных средств, которые могут подорвать существование национальной платежной системы.
Именно поэтому законодатель ввел в ст. 187 УК РФ квалифицирующий признак предмета преступления - предназначение для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.
Таким образом, не любая передача электронных средств идентификации клиента образует состав ст. 187 УК РФ, хотя любая их передача формально запрещена. Передача ключей ЭЦП, очевидно, может повлечь негативные гражданско-правовые последствия для компании, однако практикуется повсеместно и не может образовывать состав преступления поскольку не причиняет само по себе вред государству и не подрывает существование национальной платежной системы.
Воспользовавшись всеми предоставленными законодательством РФ механизмами, мне, к сожалению, не удалось донести свою позицию до судебной власти. Буду надеяться, что другим адвокатам повезет больше. Порочная практика применения ст. 187 УК РФ должна быть изменена.
Адвокат Михаил Горелов (г. Саратов)