Терм шит: Головомойка. Базовый уровень

Все те, кто приходят или сваливаются в стартап-среду, наверняка среди первых пяти непонятных слов слышат - Терм шит (и благо если по-английски идет Term sheet, а не с “и с точкой”).

Но мало кто понимает, откуда он берется. При этом многие юристы начинают загружать: статья такая-то, пункт такой-то… А потом еще и добавлять другую правовую систему, все эти термины и выражения. Поэтому мы нашли в себе силы разобрать: а) русскоязычные конструкции терм шита, б) сделать акцент на хозяйственных его задачах. Как говорится, береги платье снову, а Терм шит - смолоду!

Что такое Терм шит?

Прямой перевод - это Соглашение о намерениях. Но художественный (кажется, что более точный) - это Соглашение об основных параметрах сделки. По сути, это документ, где достаточно бытовым языком отражены принципиальные моменты в договоренностях сторон.

Что важно знать про юридическую силу?

В 2015 году в гражданское законодательство были внесены основные инструменты по структурированию сделок M&A и венчурных сделок, одним из которых является преддоговорная ответственность. Правила, указанные в ст. 434.1 ГК РФ регулируют переговорные отношения, а именно, устанавливается запрет на недобросовестные практики ведения переговоров. Стороны не должны злоупотреблять своим правом свободного ведения и выбора приемов и тактики переговоров. Ответственность состоит в возмещении стороной, которая проявила недобросовестность на стадии ведения переговоров, другой стороне расходов последней на ведение переговоров. Задача этой ответственности состоит в том, чтобы вернуть потерпевшую сторону в то состояние, которое имело место до начала переговоров.

Указанное выше позволяет и инвестору, и основателю компании на стадии переговоров уже защитить свои интересы, избежать неприятных ситуаций (инвестор ведет одновременно переговоры с 2-3 конкурирующими компании, получает инсайдерскую информацию и проч.).

При этом предварительный договор обязывает участников заключить в будущем договор, в то время как соглашение о намерениях имеет статус “джентльменского соглашения” (больше "стоит над душой"). Предварительный договор несет санкции за незаключение в будущем договор. Когда одна из сторон уклоняется от заключения основного договора, вторая сторона может обратиться в суд с требованием о понуждении. Терм шит такого условия не содержит, но есть намеки - при которых суд может признать такое соглашение предварительным договором. Это условия о привлечении к ответственности стороны, которая нарушила какое-либо из условий. Например, наличие условий о штрафных санкций за нарушение условий договора можно признать предварительным договором. Et voilà

Какие пункты самые главные по смыслу в документе?

(мы не берем в расчет информацию о сумме раунде и оценке компании)

1.Распоряжение долями Компании

“В случае получения одним из Участников предложения от третьей стороны о приобретении всех или части принадлежащих ему долей Компании, и в случае его согласия, другие Участники имеют право преимущественного приобретения этой части долей Компании по цене и на условиях предложения третьей стороной (right of first refusal)”;

+

“1) При продаже одним или несколькими Участниками третьей стороне долей в Компании, другие Участники Компании будут иметь право совместной продажи пропорциональной части принадлежащих им долей в Компании (pro-rata tag-along rights);

2) Если в ходе предполагаемой сделки продажи и/или привлечения дополнительного финансирования с участием неаффилированной третьей стороны, совокупный размер долей Основателей сокращается до размера, составляющего менее 50% (пятидесяти процентов) долей Компании, каждый Инвестор будет иметь право совместной продажи всех долей Компании, принадлежащих Инвестору на момент такой сделки (full tag-along right).”

Переводим с русского на русский:

Инвесторы часто требуют, чтобы любой основатель, который намеревается продать свои акции/доли, сначала предложил их компании и инвесторам. Если кто-то примет решение выйти из компании, инвесторы захотят возможность купить их акции с тем, чтобы либо получить еще больший контроль над компанией, либо предупредить передачу контроля нестратегическим либо враждебным лицам. Преимущественное право покупки обычно предоставляется инвесторам и применяется в отношении учредителей.

Наиболее частый вариант – предоставить компании и инвесторам право купить все или какую-либо часть предлагаемых к продаже акций (right of first refusal).

Плюс возникает возможность совместной продажи (tag-along) доли третьему лицу: путем присоединения или при увеличении уставного капитала.

Наконец, еще бывает право понуждения к продаже долей, "право большинства" (drag - along) - это механизм принудительной продажи доли миноритария третьему лицу.

Что мне с этого?

Механизмы защиты - это устоявшиеся элегантные решения, которые не допустят в вашу компанию нежелательных лиц. Эти “сдержки и противовесы” дополнительно стимулируют быть “на одной волне” с инвесторами (и, в целом, выбирать наиболее комфортных акционеров на раннем этапе).

А если не получится - и вы выходите из компании - то как минимум гарантировать остающимся в лодке меньше количество внешних “волн”.

2. Соглашение о неконкуренции

“Основатели обязуются в течение всего срока действия настоящих Условий, а также в течение 3 (трех) лет с момента прекращения их действия:

● Не осуществлять деятельность, конкурирующую с обычной деятельностью Компании

● Не осуществлять действия, направленные на прекращение работниками Компании и (или) лицами, выполняющими работы (оказывающими услуги) для Компании, трудовых и (или) гражданско-правовых отношений с Компанией и (или) на осуществление деятельности, конкурирующей с обычной деятельностью Компании

● Основатели также обязуется обеспечить, чтобы ключевые сотрудники подписали документы, закрепляющие их обязанности по неконкуренции, аналогичные обязанностям Основателей.”

Переводим с русского на русский:

Условие о неконкуренции - одно из условий, которое обычно “обходят стороной” основатели. Оно может содержать ряд важных ограничений:

За нарушение - большой штраф с основателей.

Что мне с этого?

Поймите, что условия о неконкуренции - это не только ваше ограничение. Это и пункт возможностей для всех трудовых и иных соглашений с командой. Есть еще один аргумент свою команду не отпускать “на сторону” :)

3. Тупиковые ситуации (deadlock)

Нет единого стандарта, часто в российской практике отсутствуют условия выхода из тупиковых ситуаций в Терм шите.

Поэтому сразу на русском.

Deadlock (Тупиковая ситуация) - невозможность принятия решение по вопросам, что влечет за собой парализацию деятельности компании. Это касается не только радикальных сценариев (ликвидация, реорганизация, исключение участника), но и вполне “бытовых” вопросов (крупный клиент, пивот изменение деятельности).

Механизмы, которые проговариваются - уже знакомые нам tag - along и drag - along, а также назначение независимого директора, обращение к медиатору, опцион put и опцион call (предусмотреть в договоре условие о возможности выкупа/продажи во время парализации).

Что мне с этого?

Стартап находится в портфеле у инвестора “и в горе, и в радости” - но вот если горе или радость переходят за видимые пределы? Стоит обезопасить, подстелить солому, чтобы не тратить лишние усилия для решения больших проблем. Тем более, что можно и механизм выбрать из большого количества опций.

4. Эксклюзивность

“После подписания данных Основных Условий Основатели, а также консультанты принимают на себя обязательство не вступать ни в какие переговоры с иными инвесторами и не предоставлять никакой информации относительно Сделки, за исключением Инвесторов и их консультантов без прямого письменного согласия Инвесторов. Данное ограничение действует в течение 3(трех) месяцев после подписания данных Основных условий, либо до момента отказа Сторон от проведения сделки.”

Переводим с русского на русский:

Это права не только “первой ночи”, но и моногамных отношений в приницпе. Венчур - это не хедж-фонды, риски не страхуются. Положения об эксклюзивности в этом примере используются для того, чтобы запретить будущим инвесторам параллельно проводить переговоры о проекте с какими-либо третьими лицами (другими потенциальными инвесторами).

Например, одна из сторон ведет переговоры одними инвесторами, параллельно обсуждая этот же вопрос с другими. Далее, в зависимости от успешности переговоров с тем или иным инвестором, указанная сторона принимает решение о заключении Терм шит либо с первым, либо со вторым инвестором. Вместе с тем оба инвестора к моменту завершения переговоров могут потратить значительные ресурсы на их проведение, например, приняв решение о привлечении финансовых, налоговых и юридических консультантов.

Что мне с этого?

Кто девушку кормит, тот ее и танцует - принцип работает! Стартап в этом случае выбирает, кто же кормит.

5. Совет Директоров, Конфликт интересов

Совет Директоров будет принимать решения следующим образом:

“По вопросам Совета Директоров:

- кворум для заседания составляет 2 директора, всегда при участии члена Совета Директоров, номинируемого Инвестором;

- кворум для принятия решений составляет большинство голосов

Каждый директор имеет один голос.

Председатель Совета Директоров не имеет решающего голоса или любых иных дополнительных полномочий по голосованию.

Компетенция Совета Директоров:

1. принятие решения об участии в ассоциациях и других объединениях коммерческих организаций;

2. образование исполнительных органов Компании: избрание и досрочное прекращение полномочий Генерального директоров, утверждение условий заключаемого с ним трудового договора, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа Компании управляющему, утверждение такого управляющего и условий договора с ним;

3. принятие решения о размещении Компанией облигаций, эмиссионных ценных бумаг, финансовых гарантий, поручительств и прочих финансовых инструментов, предоставлении обеспечения по займам и выдача векселей;

4. принятие решения о создании обособленных подразделений Компании;

5. утверждение годовых планов/бюджетов Компании;

6. инициирование каких-либо судебных и досудебных действий, где сумма претензий превышает 1 000 000 (один миллион) рублей;

7. принятие решений об одобрении крупных сделок Компании; для целей настоящего пункта крупной сделкой является сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения компанией прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет ______% процентов стоимости имущества компании, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок;

8. принятие решений об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность;

9. принятие решений об одобрение сделок, предметом которых является предоставление права управления доменными именами; принятие решений об одобрение сделок, связанных с распоряжением принадлежащими Компании исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, включая заключение договоров об отчуждении исключительного права в полном объёме на следующие результаты интеллектуальной деятельности: программное обеспечение, соответствующие ноу-хау, а также товарные знаки и знаки обслуживания, принадлежащие Компании. Договоры, заключенные с нарушением предусмотренных настоящим пунктом требований к ним, могут быть признаны недействительными по иску общества или его участника.

10. предварительное одобрение сделок и их условий, связанных с выдачей и получением Компанией займов, кредитов и поручительств независимо от суммы сделки;

11. расходование Компанией средств не в соответствии с утвержденными бюджетами, если отклонение от бюджета составляет более 30% (тридцати процентов) от общей суммы утвержденного бюджета в год.”

Переводим с русского на русский:

Совет директоров (СД) может стать затруднительным для основателей стартапа органом управления компанией. Например, часто СД принудительно снимает основателя стартапа с должности Генерального директора.

СД обычно заменяет Общее Собрание Участников ООО при принятии решений по многим важным вопросам управления компанией. Только член СД полномочен принимать ключевые и важные решения по деятельности. В примере - есть вероятность не попасть в Совет директоров вовсе, потому что инвесторы номинируют членов от себя (а не просто все входят в СД).

Доли/ акции никак не влияют на процесс голосования, так как при принятии решений СД учитываются только голоса каждого из его членов.

Что мне с этого?

Кто не в СД - тот фактически не у дел. С другой стороны, смотрите на расположение сил - если на 5 инвесторов будет только 2 основателя (вы и ваш партнер), то не у дел велик риск быть вам!

6. Гарантии / Warranties (почему это важно в основных условиях сделки).

Примеры базовых гарантий:

Переводим с русского на русский:

Важная часть основных условий сделки - это заверения и гарантии (warranties). Благодаря гарантиям не только инвесторы получают информацию, но и стартапы из-за дедлайнов тоже оборачиваются назад, анализируют состояние команды, показатели и так далее. Гарантии предполагают раскрытие информации о прошлом, настоящем и будущем компании.

И в случае невыполнения различных условий указанных в разделе Warranties инвестор имеет право требовать получения дополнительных акций/долей по сниженной стоимости.

Что мне с этого?

Внешние эффективные стимулы для развития команд, оказывается, могут быть и под оболочкой гарантий :)

Всем хороших Терм шитов и понимающих инвесторов!

(материал составлен в рамках группы WeVenture на Фейсбуке)