ОПЦИОННЫЙ ДОГОВОР

В своей работе бизнес-консультанты, в т.ч. трекеры, нередко сталкиваются с ситуацией, когда клиент, вместо стандартной схемы оплаты консультаций «сейчас» предлагает долю в бизнесе или иные выгоды «потом». Возникает вопрос, каким договором это оформить.

Один из вариантов - опционный договор

В каких случаях: услуги (трекинг) сейчас, оплата (в виде денег, имущества или права на долю в бизнесе) потом

Суть:

По опционному договору одна сторона вправе потребовать в согласованный срок от другой стороны совершения предусмотренных договором действий (в т.ч. выплатить денежные средства, передать или принять имущество).

Право заявить требование по опционному договору платное, кроме случаев, когда договором предусмотрена его безвозмездность либо если заключение такого договора обусловлено другим обязательством или охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон.

Не путать:

§ С опционами как фин. инструментами. По Положению о видах производных финансовых инструментов, утв. Приказом ФСФР России от 04.03.2010 N 10-13/пз-н опционным договором договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (значения) базисного (базового) актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом; договор, предусматривающий обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которых был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара, или обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный (базовый) актив. То есть предметом опциона независимо от его вида является исполнение обязательства по усмотрению держателя опциона, когда одна сторона вправе в течение определенного срока потребовать исполнения договора либо не потребовать этого и, соответственно, отказаться от исполнения своих основных обязательств. За такие правомочия держатель опциона уплачивает своему контрагенту опционную премию.

§ С Предварительным договором. Отличие: 1) в предварительном договоре стороны договариваются о заключении основного договора, то по опционному договору сторона предоставляет за плату безотзывную оферту, которая может быть акцептирована в предусмотренный договором срок. 2) по опционному договору осуществляются расчеты, По предварительному, по судебной практике предварительный договор не порождает для сторон денежных обязательств, а только обязательство заключить основной договор в будущем.

Чем регулируется: ст.429.2, ст.429.3 ГК РФ

Плюсы:

ü Покупатель (приобретатель) по опционному договору может, но не обязан заключать с продавцом права определенный договор. Продавец же обязан заключить договор по требованию покупателя опциона, за что и получает плату (вознаграждение)

ü Это удобный инструмент скрытого контроля над компанией, скрытого владения активами. Потому что:

Выгодоприобретатель (бенефициар) не известен контролирующим органам, кредиторам. Такие сведения не не вносятся в ЕГРЮЛ, государственная регистрация таких договоров не ведется.

Держатель опциона приобретает долю в уставном капитале без лица, выдавшего опцион. Если к моменту оформления доли между выгодоприобретателем и директором конфликт, это не препятствует отстранить номинала от компании.

В случае конфликта, противоречия действия участников компании интересам бенефициара, он вправе установить полный контроль над компанией, устранив директора от управления.

Цена определяется в договоре и может не привязываться к размеру уставного капитала и стоимости иных активов компании общества в будущем, на момент опциона.

ü Договор должен быть удостоверен нотариально. Это можно расценивать ка доп.гарантию, т.к. нотариус проводит небольшую проверку при подготовке к удостоверению, ответственность нотариуса застрахована

Минусы:

Ø Может быть оспорен или признан незаключенным из-за непроработанных, не четких условий, разных трактовок

Ø При прекращении опционного договора оплата, переданная при его заключении, возврату не подлежит

Ø Суд может переквалифицировать договор. Судебная практика по таким правоотношениям неоднородная (например, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.09.2015 по делу № А31-7898/2014, Постановление 9 ААС от 08.07.2015 по делу № А40-159782/14, Постановление 11 ААС от 01.08.2016 по делу № А65-4266/2016, Постановление 2 ААС от 10.03.2016 по делу № А31-7898/2014, Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.08.2016 по делу № А65-4856/2016, Постановление от 25.02.2016 Арбитражного суда республики Коми по делу № А29-13346/2015 и др.)

Ø Недобросовестный участник имеет достаточно широкий арсенал средств для уклонения от исполнения договора и вывода ресурсов компании из соглашения, для снижения реальной стоимости передаваемой доли

Ø Нет единого реестра подобных договоров. Не факт, что контрагент не заключил еще несколько аналогичных договоров

Ø Скрытость владения активами временная: после оформления доли в соответствии с условиями договора сведения о нем вносятся в ЕРГЮЛ, данные открываются.

Ø Ошибки при оформлении договора могут стать препятствием при регистрации изменений состава учредителей, особенно при наличии осложняющих элементов (наследование, раздел имущества и др)

Ссылка на образец в конце статьи.

Важно: не существует универсальной таблетки для лечения и головы, и задницы. Поэтому любой шаблон договора, в т.ч. и этот, нужно дополнять, адаптировать именно под вашу ситуацию. Это «рыба» договора, его нужно обязательно дорабатывать, адаптировать под вашу конкретную ситуацию. Даже если договор готовит для вас нотариус, который будет его заверять, важно отнестись к тексту критически, требовать разъяснения каждого пункта, который кажется не понятным или не конкретным, требовать его доработки, если предложенный шаблон не учитывает специфика вашего проекта и договоренностей с контрагентом.

Наиболее распространенные ошибки и сложности:

o Неграмотное описание существенных условий. Непроработанные условия, не конкретные формулировки.

o Короткий срок действия опциона

o Указана плата за предоставление опциона. Рекомендуется не указывать опционное вознаграждение (возможность бывшего учредителя удержать за собою оговорённую долю в компании), указать его как безвозмездное

o Очевидно фиктивная заниженная цена. Требования по цене в законодательстве не прямо не закреплены. Но указание стоимости долей 1 рубль при стоимости активов 1 млн может стать основанием для признания сделки недействительной

o Причудливые условия о праве выкупа, обратного выкупа компании. Подобные условия, в зависимости от ситуации, могут навредить интересам каждой из сторон.

o Шаблонные способы и сроки оплаты выкупной стоимости доли. Слепое использование скачанных из интернета «рыб» договоров, без проработки и адаптации под конкретный бизнес могут привести к фатальным ошибкам и миллионным потерям. Например, если выгодоприобретатель не сможет или передумает выкупать долю в согласованный срок способом, указанным в договоре, действующему директору будет проблематично оспорить приобретение доли. Важно продумать и согласовать альтернативные сценарии и возможности оплаты стоимости доли.

o Договор составлен без учета предпринимательского креатива. Целесообразно прописать ограничения на действия, направленные на вывод активов, дробление бизнеса, уменьшение стоимости активов, введение ответственности за подобные действия и любой иной вред компании.

o Нет гарантий. Необходимо согласовать взаимные гарантии, ответственность и практический механизм их реализации. Указать, что при нарушении условий опциона выплачиваются штрафы в твёрдых денежных суммах. Целесообразно согласовать возмещение, упущенной выгоды и алгоритм ее определения.

o Нет права уступки требования третьему лицу. Важно проработать разные сценарии событий, в т.ч. ситуации, когда сторона передумает покупать компанию, когда выкупать долю будет другой человек (например, захочет оформить долю на жену или ребенка).

o Фрагментарность. Договор составляется без учета всего бизнес-проекта в целом, без учета активов, составляющих реальную ценность данного бизнеса и которые могут быть оформлены или созданы за рамками конкретного юридического лица. Особенно это касается IT, объектов интеллектуальной собственности

Рекомендация: при заключении договора на опцион рекомендуется Соглашение о ключевых параметрах проекта

Альтернативы:

· Предварительный договор

· Договор конвертируемого займа

· Договор займа

· Корпоративное соглашение

· Траст

· Договор купли- продажи доли в ООО

· Договор купли-продажи акций

· Договор цессии

· Согласие на внесудебное взыскание