Назначение экспертизы нотариусом: проблемные вопросы

Сотрудники Институт судебных экспертиз и криминалистики - Ceur.ru подготовили данный материал.
Деятельность нотариуса по обеспечению доказательств имеет важное практическое значение для реализации и защиты прав лиц, участвующих в судопроизводстве. Зачастую фиксация доказательств нотариусом посредством назначения экспертизы является единственно возможным способом обеспечения доказательств, например, при выявлении оснований для возбуждения судебного процесса в ходе производства строительных работ в случае невозможности их приостановки.

Нормативное обоснование вопроса

В соответствии с процессуальными кодексами (ГПК, АПК, КАС) экспертиза назначается при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных познаний в различных областях науки, техники, искусства и ремесла. Правовые вопросы ставить перед экспертом не нужно, поскольку экспертом в области права является суд.

Экспертиза - это проводимое специально подготовленными людьми (экспертами) исследование объектов с целью извлечения на базе специальных познаний и на научной основе сведений о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела, совершаемое в определенном процессуальном порядке и с соблюдением установленных в процессуальном законе правил. Судебными экспертами являются назначенные в установленном законом порядке сведущие лица, имеющие специальные познания в области науки, искусства, техники и ремесла, привлекаемые судом для проведения экспертизы.

Порядок проведения судебной экспертизы регулируется, помимо процессуальных кодексов, Федеральным законом № 73-ФЗ от 31 мая 2001 года «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». В нём определён конкретный круг субъектов, которые могут назначать судебные экспертизы: суды, органы дознания и следствия, прокуроры, органы или должностные лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении. При этом нотариусы в этом списке не указаны.

На первый взгляд, поскольку в законодательстве не указано, что судебную экспертизу может назначить нотариус, можно предположить, что в судебном процессе такое заключение может быть исключено из числа доказательств по делу. Это обусловлено тем, что экспертизу может назначить только суд (ст. 79 ГПК, ст. 82 АПК), поэтому она считается судебной, когда её назначает именно орган судебной власти.

Однако в Основах законодательства о нотариате от 11 февраля 1993 года № 4462-1 указано, что нотариус также может назначить экспертизу с целью обеспечения доказательств, а с 1 января 2015 года – даже во время судебного процесса. Запрета на представление в судебные процессы результатов такой экспертизы в законе не содержится. Соответствующие экспертные заключения принимаются судом в качестве доказательства, но не как судебная экспертиза, а как заключения специалистов относительно сути спора, или как письменное доказательство, или как иное доказательство.

Существующие трудности при назначении нотариусом экспертизы

1. Неопределённость правового статуса заключения эксперта, подготовленного по инициативе нотариуса

Такая проблема, во-первых, ставит под сомнение доказательственную силу соответствующего акта в будущем или текущем судебном процессе, и, во-вторых, вообще ставит под сомнение целесообразность такого нотариального действия. Поскольку если возникают сложности в использовании такого процессуального инструмента, зачем он нужен?

Суды, конечно же, не принимают такое заключение как результат судебной экспертизы, поскольку назначал проведение такого исследования не суд. Однако подобная экспертиза может быть представлена в судебное заседание и исследована как заключение специалиста или же обычное письменное доказательство. Некоторые суды принимают такой документ как «иное доказательство по делу». При этом является неоднозначным ответ на вопрос – а какой есть смысл привлекать нотариуса к получению такой доказательственной информации? Ведь сами участники процесса, действуя без посредника в лице нотариуса, вполне могут заключить договор в судебно-экспертном учреждении (причём как государственном, так и негосударственном), заказать проведение исследования и получить документ, обладающий ровно такой же доказательственной силой.

Существуют точки зрения, что поскольку нотариус при назначении экспертизы руководствуется соответствующими процессуальными нормами и наделен правом предупреждать эксперта об ответственности при предоставлении заведомо ложного заключения, заключение эксперта по постановлению нотариуса будет являться судебной экспертизой и таковым должно рассматриваться судами.

Также сторонники такой позиции указывают, что эксперт может быть допрошен в качестве эксперта согласно своему процессуальному статусу органом или лицом, которым предоставляется обеспеченное нотариусом доказательство. В этом случае принципиальным является определение процессуального статуса эксперта, когда его допрашиваются по выданным им заключению.

Так, если привлекать такое лицо в качестве свидетеля, его можно опрашивать по любым вопросам, а эксперта же можно допрашивать только по проведённому исследованию. А если представленное заключение принимается судом как письменное или иное доказательство, но не как заключение судебной экспертизы, то можно ли допрашивать лицо, составившее соответствующее заключение, в качестве эксперта?..

2. При назначении экспертизы по обеспечению доказательств нотариус руководствуется положениями гражданского процессуального законодательства

В рамках потенциального или реального гражданского процесса нотариус вправе назначить экспертизу в рамках установленной судебной процедуры её назначения и проведения. Такой порядок действует только при рассмотрении гражданских дел по ГПК, и не характерен для правоотношений, возникающих по АПК или КАС.

3. Не урегулирован вопрос с разъяснением прав и обязанностей эксперта при назначении экспертизы нотариусом

При назначении судебной экспертизы судом, последний разъясняет эксперту его права и обязанности (под расписку) либо поручает данный вопрос руководителю судебно-экспертного учреждения. При назначении экспертизы нотариусом данный вопрос никак не урегулирован. Экспертное учреждение, согласно действующему законодательству, регулирующему порядок назначения и проведения судебных экспертиз, вправе не подчиняться указаниям нотариуса и не выдавать расписку о разъяснении эксперту его прав и обязанностей, а если такое разъяснение делается нотариусом персонально эксперту, последний вправе такую расписку не подписывать.

4. Нотариус обязан извещать о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц. Неявка заинтересованных лиц не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств

В целях же избегания возможности отмены такого нотариального действия, как вынесение постановления о назначении экспертизы, нотариусу целесообразно строго соблюдать процессуальный порядок и извещать данных субъектов о времени и месте вынесения такого постановления. В противном случае в судебном процессе может быть поставлен вопрос о признании заключения эксперта недопустимым доказательством как полученным с нарушением закона.

5. Порядок предоставления объектов для экспертного исследования

Документы и материалы, их состав и объём, отбор образцов для сравнительного исследования также должны соответствовать установленному процессуальному порядку. Зачастую объекты, подлежащие экспертному исследованию, отсутствуют у нотариуса, и он предлагает их предоставить тому заинтересованному лицу, которое ими располагает.

Порой в постановлении нотариуса не указывается каждый из документов, представленных на экспертизу, ввиду большого объёма документированной информации.

В любом случае, предложение нотариусом в адрес заинтересованного лица предоставить эксперту все необходимые документы и материалы может вызвать вопросы, связанные с достоверностью и полнотой представляемых для экспертного исследования объектов, и в дальнейшем вызвать вопрос о недопустимости экспертного заключения как полученного с нарушением установленного законом порядка.

Такой порядок обусловлен правилами Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», согласно которым экспертам запрещено самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы.

Решение данной проблемы простое: в постановлении нотариуса нужно определить порядок предоставления объектов исследования, указать перечень документов, которые будут предоставлены заявителем. Также необходим осмотр нотариусом предоставляемых заявителем объектов (документов), их опись, при необходимости опечатывание, визирование или иное удостоверение во избежание подмены документов. Также через нотариуса должны быть переданы все объекты исследования от эксперта вместе с заключением.

6. Различие статуса нотариуса и судьи

Применительно к вопросу назначения экспертизы, статус судьи и нотариуса не должен существенно отличаться. Однако на практике это совсем не так. Ряд вопросов, связанных с назначением экспертизы в нотариальном порядке, не решён. Так, не является однозначным, может и должен ли нотариус давать оценку заключению эксперта в отсутствие других доказательств, и каковы будут дальнейшие действия нотариуса при получении явно некачественного экспертного исследования.

7. Применение экспертных методик

При производстве отдельных экспертиз применяются разрушающие методы исследования, когда объект, предоставленный на экспертизу, видоизменяется и становится непригодным как для повторного, так и для других первичных исследований (например, определение давности исполнения реквизитов документа до почерковедческой экспертизы). Здесь назначение экспертизы нотариусом может невольно послужить инструментом уничтожения, а не обеспечения доказательств. Такой вопрос требует дополнительной регламентации в законе.

8. Оплата труда экспертов

Обязанность оплаты проводимой экспертизы в определенный срок должна быть установлена в постановлении нотариуса по аналогии с гражданским и арбитражным судопроизводством. Целесообразно депонировать денежные средства на проведение экспертизы через нотариуса перед проведением экспертного исследования.