4 варианта сотрудничества платежного сервиса и банка: оценка юридическим взглядом

За восемь лет с 2010 года объем безналичных транзакций в России вырос в 30 раз, а в 2019 году показал рост в 2 раза. Всему европейскому рынку карточных платежей прогнозируют ежегодный прирост выручки на 5,9% до 2028 года, причем в восточной части лидировать по показателям будет именно Россия. Со стороны государства эта сфера начала регулироваться только в 2011 году, когда был принят ФЗ № 161-ФЗ «О национальной платежной системе». Но наибольшую активность в отношении интернет-эквайринга ЦБ и государство демонстрируют только в последние два года, что требует от платежных сервисов выбирать способы взаимодействия с банком особенно осторожно. О том, какие схемы сегодня существуют, в чем их особенности, преимущества и недостатки, рассказал юрист Cypix Николай Беляев

Любому платежному сервису, предлагающему свои технические решения по организации оплаты плательщиками-физлицами товаров и услуг торгово-сервисных предприятий (мерчантов), действующих в сети Интернет, жизненно необходимо сотрудничество с кредитными организациями — банками или НКО (небанковскими кредитными организациями), для простоты далее они тоже указываются как банки. Это следствие того, что для работы такого сервиса необходимо обеспечение движения денежных средств по банковским счетам, что относится действующим законодательством к банковской деятельности, требующей наличия соответствующей лицензии. Случаи, когда некий банк сам начинает развивать собственные проекты в сфере интернет-эквайринга, мы сейчас не рассматриваем, поскольку они не отменяют общего правила. Просто они являются примером совпадения платежного сервиса и банка в одном лице.

Из этого неизбежно вытекает другое следствие: там где появляются банки, появляется и Банк России (ЦБ). Здесь надо отметить, что отношение к интернет-эквайрингу государства вообще и ЦБ в частности исторически можно разделить на три этапа. Первый приходится на период до 2010 года, когда сам факт существования явления предпочитали не замечать. Второй, лежащий в рамках 2010-2017 гг. , называется «видим явление, но не очень понимаем, что с ним делать». А с 2018 года государство и ЦБ приняли решение о том, каким должен быть интернет-эквайринг, и начинают приводить его к желаемому виду.

С учетом этого воздействие ЦБ на деятельность платежных сервисов, как прямое, так и опосредованное (через банки, с которыми они сотрудничают) в обозримом будущем продолжит нарастать. Одним из зримых воплощений этого воздействия стало недавнее циркулярное письмо ЦБ с требованием заполнить некую анкету касательно взаимодействия с кредитными организациями, разосланное участникам рынка интернет-эквайринга. Для многих платежных сервисов, не привыкших к подобному директивному стилю общения, это было подобно грому среди ясного неба и вызвало нечто вроде легкой паники. Хотя люди, имеющие опыт работы в банковской сфере, понимают, что эта довольно рутинная бюрократическая процедура — только первый тихий звоночек, а настоящие громы еще впереди. Таким образом, «фактор ЦБ» и неуклонное возрастание его значения — первая особенность взаимодействия платежного сервиса и банка.

Второй же особенностью в настоящее время является отсутствие единообразия юридических подходов к организации сотрудничества платежного сервиса и банка. Параллельно существуют и применяются несколько различных схем такого сотрудничества. Рассмотрим наиболее распространенные из них.

Платежный сервис и банк заключают между собой договор, согласно которому первый выполняет функции платежного агрегатора. Таким образом, как гласит ст.14.1 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ, платежный сервис наделяется статусом банковского платежного агента (БПА). Платежный сервис заключает договор с мерчантом, но делает это уже как БПА: то есть от имени банка (пп.2 п.2 ст.14 того же закона).

Главное достоинство этой схемы — она в наименьшей степени способна вызвать претензии ЦБ к банку. Поскольку сам институт БПА изначально придуман и внедрен в законодательство исключительно для удобства контроля со стороны ЦБ. Также

она решает проблему с идентификацией мерчантов, описанную ниже. Поскольку платежный сервис имеет статус БПА, на него банк может легально возложить функцию по идентификации мерчантов, тем самым сняв ее с себя, но не отказываясь от идентификации в принципе. Третий нюанс: при необходимости финансовые потоки могут быть пущены непосредственно через счета платежного сервиса, но не через расчетные 40702, а через спецсчета 40821 с особым режимом. Однако обычно такой необходимости нет, так что достоинство это довольно условное.

К недостаткам относится в первую очередь то, что данная схема основана на особенностях института БПА. А он базируется не на реальности, а на представлении государственных чиновников о том, как все должно быть (с точки зрения их комфорта). Потому схема отражает реалии данного бизнеса в вывернутом наизнанку виде. В реальности ключевым звеном является платежный сервис, такой как Cypix, создающий основу этого бизнеса: он делает программный продукт и привлекает под него клиентов. Тем самым он формирует клиентскую базу. Соответственно, его роль в партнерстве с банком ведущая. Это логично: если банк будет делать все сам, ему платежный сервис не нужен, но это значит, что затраты и риски банк тоже примет целиком на себя. Партнерство помогает их распределить удобным для обеих сторон образом. Однако по юридическому оформлению все получается строго наоборот: банк является главным действующим лицом, а платежный сервис — бесправным придатком к нему, поскольку такова роль БПА, как она изложена в законе. В результате многие вопросы решаются без отражения в договоре. Это может стать источником множества проблем в будущем.

Второй недостаток — БПА-схема предоставляет ЦБ все возможности для того, чтобы вмешиваться в вопросы управления бизнесом, требовать отчетности как от банка, так и от платежного сервиса, выдвигать различные требования, навязывать управленческие решения. В частности, одной из особенностей данной схемы является то, что платежный сервис будет одновременно иметь не только статус БПА (платежного агрегатора), но и статус оператора услуг информационного обмена. Это автоматическое следствие взаимодействия норм Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ, ахиллесовой пятой которого всегда были крайне неудачные формулировки, особенно в части определения понятий.

Третий минус в том, что с точки зрения взаимоотношений с мерчантами схема неудобна как банку, так и платежному сервису. Первый вынужден брать на себя слишком много, так как он отвечает и за действия платежного сервиса, как своего БПА, и за деятельность мерчантов, как своих клиентов. В то же время платежный сервис не имеет официальных рычагов для того, чтобы должным образом «построить» и «призвать к порядку» мерчантов в случае необходимости — а она возникает довольно часто. Потому что для них он формально никто.

Последний недостаток БПА-схемы — у мерчантов могут возникнуть обоснованные сомнения относительно того, насколько защищены их интересы. В частности, к кому обращать претензии в случае проблем — к платежному сервису или к банку. Данная ситуация усугубляется, если платежный сервис сотрудничает одновременно с несколькими банками, что становится необходимым на определенном этапе развития бизнеса. Каждый платежный сервис решает эту задачу своим способом. Для сервиса Cypix мы однозначно определили что “единым окном” решения всех задач для мерчантов является сервис Cypix.

Платежный сервис и банк заключают между собой договор, согласно которому платежный сервис оказывает банку услуги по организации информационно-технологического взаимодействия (ИТВ) или, как вариант, привлекает банк для оказания услуг по обеспечению расчетов в рамках ИТВ. Платежный сервис заключает от своего имени договор с мерчантом на оказание услуг по организации расчетов.

Ключевой плюс схемы — она позволяет полностью и без искажений отражать в договорах реальное распределение ролей участников так, как оно есть на самом деле. За счет этого она лишена главного недостатка БПА-схемы. Вдобавок, ИТВ дает некоторые возможности по минимизации возможности вмешательства ЦБ в операционную деятельность, по крайней мере, платежного сервиса.

Минусов тоже два. Во-первых, ИТВ-схема в целом обычно не нравится ЦБ именно из-за минимальной возможности влиять на деятельность платежного сервиса. С точки зрения закона платежный сервис оказывается в наименьшей степени подконтролен ЦБ, как прямо, так и косвенно.

Во-вторых, существует проблема с идентификацией мерчантов. При такой схеме она не требуется согласно Федеральному закону от 07.08.2001 № 115-ФЗ, поскольку для банка мерчанты не клиенты (не заключают договор с банком) и не выгодоприобретатели. Однако такая ситуация не нравится ЦБ, который имеет собственные представления на этот счет, каковые считает основополагающими, вне зависимости от того, насколько они основаны на букве закона. В этой связи ЦБ может иметь к банку претензии и пытаться так или иначе давить на банк, создавая ему трудности в работе и угрожая санкциями за якобы нарушение «антиотмывочного» законодательства. В то же время организовать такую идентификацию в отсутствие договора между банком и мерчантом на законных основаниях невозможно.

В этом варианте платежный сервис и банк заключают между собой договор, согласно которому банк привлекает платежный сервис для оказания банку услуг по организации ИТВ. Но при этом договор с мерчантом заключает банк; платежный сервис договора с мерчантом не имеет.

Основной плюс в том, что схема предположительно не должна вызывать неприятия у ЦБ. Одновременно с этим решается проблема с идентификацией мерчантов, но лишь частично, как в трехсторонней схеме, описанной ниже.

Недостаток — такая ИТВ-схема как правило искаженно отражает реальное распределение ролей участников, в частности, по формированию клиентской базы. Это рискует стать причиной противоречий между партнерами в дальнейшем. Особенно если в договоре между банком и платежным сервисом распределение рисков и ответственности не соответствует распределению полномочий по принятию решений, как они изложены в этом же договоре.

Второй негативный момент: платежный сервис здесь также будет одновременно иметь и статус БПА (платежного агрегатора), и статус оператора услуг информационного обмена. Это дает ЦБ значительные возможности по вмешательству в его оперативную деятельность.

Платежный сервис и банк совместно заключают договор с мерчантом, поэтому он получается трехсторонний. При этом каждая из трех сторон действует от своего имени. Такой документ заменяет собой сразу два договора: между банком и платежным сервисом и между платежным сервисом и мерчантом.

К достоинствам этого варианта относится обычно его одобрение со стороны ЦБ. Кроме того, трехсторонняя схема частично позволяет решить проблему с идентификацией мерчантов. У банка есть основание идентифицировать мерчантов, в том числе запрашивать у них документы, так как у него есть с ними договорные отношения.

Недостатков у трехсторонней схемы три. Во-первых, договор получается громоздким, трудным для понимания мерчантом, поскольку включает в себя нормы, регулирующие отношения между банком и платежным сервисом. Мерчанта они, строго говоря, не касаются и являются для него избыточными.

Во-вторых, из трехстороннего договора мерчант узнает подробности взаимоотношений между банком и платежным сервисом, включая финансовые. Избыточность информации и ее открытость переводят эти подробности в разряд общеизвестных, в том числе для конкурентов на рынке.

Третий нюанс — проблема с идентификацией мерчантов остается не до конца решенной. С одной стороны, у банка есть основание идентифицировать мерчантов. Хотя прямой обязанности идентифицировать их по-прежнему не возникает (согласно п.1 Положения ЦБ от 15.10.2015 № 499-П и п.1 Информационного письма ЦБ от 29.06.2012 № 20). С другой стороны, делать это придется самому банку, поскольку у платежного сервиса нет статуса БПА, перепоручить эту ему нельзя. У банка появляются дополнительные сложности и трудозатраты, поскольку эти клиенты привлечены не им, а платежным сервисом, и реализовывать в отношении них принцип «знай своего клиента» затруднительно. Если же занять позицию «идентифицировать мерчантов не надо», это может вызвать у банка осложнения с ЦБ, даже в большей степени, чем при ИТВ-схеме. Потому что в трехсторонней нет возможности ссылаться на отсутствие договора между банком и мерчантом.

Как нетрудно убедиться, при выборе той или иной схемы участники рынка решают, в общем-то, одну и ту же дилемму: минимизировать риски, вытекающие из деятельности ЦБ по регулированию рынка, или различные неудобства в ведении своего бизнеса, порождаемые подходом ЦБ к регулированию рынка.

В настоящее время чаще всего используются, примерно в равных долях, БПА-схема и классическая ИТВ-схема. Альтернативная ИТВ и трехсторонняя схема применяются значительно реже. С учетом «фактора ЦБ» и возрастания его значения можно предположить, что в будущем БПА-схема постепенно вытеснит все остальные и станет доминирующей. Участники рынка будут вынуждены обращаться к ней, чтобы максимально застраховать себя и своих партнеров (банки) от давления со стороны ЦБ, которое продолжит нарастать.

При этом придется закрывать глаза на недостатки этой БПА-схемы, главным из которых является неадекватность реалиям рынка. В конце концов, сам институт БПА, даже в том виде, в каком он существовал еще в ранних редакциях Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ, изначально нес в себе эту «родовую травму», обусловленную тем, что придумали его государственные чиновники для своего удобства, а не для игроков рынка. В дальнейшем, с введением понятия платежных агрегаторов, как особой разновидности БПА, это его свойство только усилилось.

До сих пор проблема выбора схемы взаимодействия между платежным сервисом и банком в значительной степени сводилась к проблеме взаимоотношений между банком и ЦБ. Соответственно, ведущая роль при выборе схемы принадлежала, скорее, банку. Он должен был оценить свои риски и, если вероятность появления сложностей с ЦБ представлялась достаточно серьезной, понять, согласен ли он на них и как будет действовать в такой ситуации. Теперь картина меняется, и над подобным раскладом придется задумываться и платежным сервисам.