Венчурные сделки в IT: Indemnification
Мы продолжаем наш цикл об инструментах венчурных сделок в IT по английскому праву. Сегодня мы расскажем об indemnification – механизме возмещения имущественных потерь.
1. Кто, кому и зачем возмещает?
Indemnification означает, что сторона возмещает другой имущественные потери, которые та понесла в связи с наступлением определенных событий. В венчурных сделках такой механизм необходим инвестору, чтобы защититься от потерь (убытков, ответственности), которые могут возникнуть у него при инвестировании в стартап, и заранее переложить риск таких потерь на фаундеров.
Часто этот механизм используется в контексте заверений и гарантий: фаундеры обязуются возместить инвестору потери, которые он может понести, если «выстрелит» нарушение заверений и гарантий. Однако в документах сделки инструмент используется и в других случаях: например, заходя в компанию, инвестор может назначить в борд (совет директоров) представителя и запросить indemnification – обязательство фаундеров (стартапа) возместить потери, которые представитель инвестора понесет, занимая должность члена борда.
2. Условия indemnification: на что обратить внимание?
При согласовании indemnification стоит обратить внимание на пределы возмещения. Например, возмещение потерь может иметь количественные ограничения: минимальный порог (когда требовать возмещения нельзя до тех пор, пока общий размер потерь не достигнет Х) и максимальный порог (например, с ограничением размера возмещения общей суммой инвестиций или стоимостью акций фаундеров). Возмещение также может иметь временные рамки. Однако такие ограничения, как правило, не применимы к потерям, возникшим из-за нарушения фундаментальных заверений, а также мошенничества, неправомерных действий или грубой небрежности фаундеров и таргет-компании (например, создания конкурирующей компании без ведома инвестора и ведения бизнеса через нее).
Поскольку предмет возмещения (что относится к потерям) и триггеры возмещения часто описаны очень широко, фаундерам оптимально иметь механизмы для ограничения возмещения. Например, в документах сделки можно закрепить, что:
- фаундеры не возмещают потери в той мере, в какой они вызваны мошенничеством и умышленными виновными действиями инвестора;
- фаундеры не возмещают потери, которые возникли из обстоятельств, о которых инвестор знал;
- инвестор обязан принимать все доступные ему меры, чтобы снизить (смягчить) потери в той степени, в какой это возможно;
- если одно и то же обстоятельство дает инвестору требовать возмещения потерь по нескольким пунктам договора, то возмещение работает в полной мере, но только единожды.
3. Indemnify, defend и hold harmless – в чем разница?
В документах сделки можно встретить формулировку «Company (Founders) shall indemnify, defend and hold harmless Investor». Поскольку три термина похожи, может возникнуть путаница в понятиях и, как следствие, неполное понимание, как сработает инструмент при наступлении триггера. Разбираемся в содержании:
1. «Indemnify» означает обязательство возместить имущественные потери инвестора (финансово компенсировать то, что он потерял);
2. «Defend» означает обязательство забрать на себя разрешение спора против инвестора (за свой счет получить юридическую консультацию, нанять адвоката, оплатить судебные издержки и т.д.);
3. «Hold harmless» похож на «indemnify» с той оговоркой, что фаундеры не только перекладывают на себя риск, принимая ответственность за потери инвестора, но и соглашаются в дальнейшем не перекладывать этот риск на инвестора, т.е. «не беспокоить» инвестора (даже если фаундеры сами несут потери), забирая на себя как его фактические потери, так и потенциальные.
Indemnification как механизм перемещения риска позволяет сторонам сделки заранее определить, кто и в каком объеме несет ответственность за потери. Важно с особым вниманием подойти к согласованию этого инструмента, чтобы разумно определить точку и триггеры перемещения риска между инвестором и фаундерами, сохранив при этом баланс интересов сторон.
Автор материала: юрист REVERA law group Виктория Семеницкая.