Юристы про M&A
Есть ли жизнь после дью дила?
Обычно ни одна M&A сделка не обходится без дью дилидженс, когда инвестор проверяет компанию, которую хочет купить. Но что делать, если инвестор во время дью дилидженс нашёл риски и косяки? Значит ли это, что сделка обязательно сорвется?
На самом деле отчаиваться не стоит. Нам ещё ни разу не встречались компании, у которых все было бы идеально. Норм права много, и бизнесу бывает тяжело за ними всеми уследить.
Стратегия, которую выберет инвестор, зависит от:
- масштабов последствий обнаруженных рисков и
- вероятности их возникновения.
В зависимости от этого сценарии развития событий могут быть следующими.
Сценарий 1: инвестор может отказаться от сделки.
Да, такое случается. Если инвестор решит, что риски слишком высоки, он может потерять интерес к сделке (или хотя бы потребовать уменьшения цены).
В нашей практике таких случаев было немного. Все же обычно, даже при достаточно высоких рисках, стороны заинтересованы в сотрудничестве и выбирают двигаться другим путём.
Сценарий 2: инвестор поменяет структуру сделки.
Например, изначально инвестор хотел купить долю в компании, но после обнаруженных рисков решил перестраховаться и защитить себя от них.
Для этого инвестор может потребовать:
- зарегистрировать новую компанию и перевести на неё IP/работников/клиентов, если на старой компании есть неисправимые риски.
- зарегистрировать холдинг, который полностью выкупит операционную компанию, и войти в этот холдинг, чтобы не входить напрямую в операционную компанию и не принимать ее риски.
- и наконец, инвестор может перевести сделку из “share deal” в “asset deal”. Это означает, что инвестор не будет становиться участником в компании, но зато выкупит у нее ценный актив (например, приложение или игру).
Сценарий 3: инвестор включит в документы сделки pre-closing и post-closing обязательства.
Инвестор может прописать в обязывающих документах сделки обязанности компании или фаундеров по устранению рисков:
- pre-closing: это те обязательства, без выполнения которых в установленный срок сделка не состоится. То есть документы по сделке подписываются под некоторыми условиями (поэтому такие обязательства ещё называют condition precedent). И если эти условия не выполняются, инвестор может отказаться от сделки и от выполнения своих обязательств по ней. Пример: пока компания не заключит NDA со всеми работниками и не добавит в контракты условие о переходе IP к нанимателю, инвестор не будет переводить деньги, а по истечении установленного срока вообще может отказаться от сделки.
- post-closing: для менее серьёзных рисков инвестор может в документах сделки прописать обязанности компании устранить такие риски в определённый срок после сделки. В качестве ответственности за нарушение этих обязательств обычно предусматривают штрафы.
Сценарий 4: инвестор включит в документы сделки заверения и гарантии (Representations and Warranties или просто R&W).
На самом деле это тот инструмент, без которого не обходится ни одна сделка.
R&W - это своего рода обещания второй стороне, за нарушение которых предусмотрена ответственность. Достоверность этих заверений — обязательное условие вхождения инвестора в сделку.
На самом деле продавцы тоже могут требовать от инвестора предоставления R&W, чтобы убедиться в действительности сделки, например, заверения в том, что инвестор учреждён надлежащим образом (если это юрлицо). Но мы сейчас хотим поговорить о тех заверениях, которые предоставляет продавец, как своеобразный «стандарт качества» продаваемой компании.
Список таких заверений составляется инвестором и зависит от рисков, выявленных им при дью дилидженс. Например, инвестор может потребовать у компании или фаундеров предоставить заверение о том, что акции и IP компании ничем не обременены (залогом, преимущественным правом, исключительной лицензией т.д.) Если компания или фаундеры предоставили это заверение, а потом оказалось, что оно ложное, то инвестор может потребовать возмещение потерь или наложить штрафные санкции, в зависимости от того, что стороны согласовали в документах.
Эти сценарии не являются взаимоисключающими. Обычно используются их комбинации, например:
- инвестор переводит сделку из “share deal” в “asset deal” и включает в документы R&W.
- инвестор включает в документы сделки pre-closing, post-closing обязательства и R&W.
и так далее в зависимости от конкретного случая.
В наших сделках мы замечаем, что стороны обычно ценят свое партнерство и сотрудничество, поэтому стараются работать с рисками, которые обнаружили во время дью дилидженс, так, чтобы максимально хеджировать их, и готовы рассмотреть разные способы решения проблемы.
Ирина Голубич, юрист REVERA law group, практика M&A и корпоративного структурирования технологических компаний
Анна Соловей, руководитель проектов M&A в IT REVERA law group