Почему ТЕРЯЮТ ДЕНЬГИ при ПОКУПКЕ ФРАНШИЗЫ? Как не совершить ошибку? Проверь франшизу по чек-листу из 26 пунктов

Франшиза – это когда ты решил открыть свое дело и напрягаться особо не надо, тебе дают всё готовое на блюдечке: настроенные бизнес-процессы, готовые инструкции по маркетингу, продажам, производству, сбыту и даже право повесить узнаваемую вывеску над входом. В придачу дают право работать под чьим-то сильным и раскрученным брендом + тебе поддержка на каждом шагу. Но это в идеале. А в жизни самое обидное: когда ты просто неправильно выбрал франшизу, поддался на заманчивый буклет и, не разобравшись в деталях, «развесил уши» и повёлся на красивые обещания. С виду все прилично и цена заманчивая, но как только внес деньги, начинаются фокусы… Думал покупаешь бизнес, а купил вывеску и контракт на поставку... Как же выбрать франшизу для старта своего личного бизнеса? Давайте разберемся.

Содержание статьи:

1. Что объединяет McDonald's, KFC, Wildberries?

2. Что говорят о франшизе ТОП-бизнесмены?

3. Почему не у каждого фрайчайзи получается повторить удачный опыт франчайзера?

4. Итак, плавно погружаемся в тему

5. Затраты на франшизу

6. Кому подходит франшиза?

7. Почему закрываются франшизы?

8. ТОП-6 критически важных рекомендаций при выборе франшизы

9. Поругался с владельцем бренда и не расторг лицензионный договор. Что будет?

10. Общие рекомендации при покупке франшизы: чек-лист из 20 пунктов

11. Проверяем франшизу нашего клиента: КЛИНИКА БИОХАКИНГА «Миллион на капельницах» – купить или не купить?

12. Что самое ценное во франшизе? Товарный знак, коммерческое обозначение или…?

13. Что будет если нарушить исключительное право правообладателя?

14. Коммерческая концессии или лицензионный договор – что лучше?

15. Сублицензионный договор

16. Можно ли подписать лицензионный договор, если товарный знак еще не зарегистрирован?

McDonald's, KFC, Wildberries, ОЗОН, Красное&Белое, СДЭК, Пятёрочка, FixPrice, ДодоПицца, КухниМария, Гемотест, Mr.Doors, Hilton – что объединяет все эти бренды? Франшиза! Кто-то создал и раскрутил бизнес, ставший популярным, а кто-то восхитился идеей создателя и решил открыть такую же точку в своем городе, купив франшизу у основателя. Вообще в мире сейчас насчитывается 16 тыс. компаний-франчайзеров. В России зарегистрировано более 3 500 действующих франшиз, и эта цифра продолжает расти.

Поэтому если, например в Урюпинске вы видите ресторан быстрого питания «KFC», это не значит, что его открыл сам полковник Сандерс, это просто местный Федя Пупкин купил франшизу у владельцев сети, за свои деньги обустроил ресторан и получил право повесить на него вывеску «KFC».

В России занимаются бизнесом примерно 2-5% населения. Многие мечтают о своем деле, и работая в найме, откладывают в копилку чтобы реализовать мечту. Как пополнить армию предпринимателей и не попасть в просак, начать свое дело и не потерять последние кровно нажитые?

Внимание! Эмоциональная ловушка!

Для начала подумайте, действительно ли вы хотите быть предпринимателем? Некоторые хотят это лишь формально. Например, чтобы заявить своим друзьям/подругам: «Теперь у меня свой бизнес и я не работаю на дядю, прикинь!?». Но в глубине души не готовы пахать днем и ночью. Одной эмоциональной потребности «иметь статус» тут явно недостаточно.

Допустим вы уже накопили деньги, готовы пахать и решили стать бизнесменом.

Тогда у вас как правило 3 пути:

· Начинать полностью с нуля и годами набивать шишки и опыт. Идея хорошая, по этому пути шли многие, но имейте в виду, что по статистике в 1-ый год закрывается 9 из 10 вновь созданных компаний, более 3 лет проработает не более 3% новых компаний.

· Купить готовый бизнес без обязательств со стороны его продавца и под свой страх и риск тоже набивать шишки и опыт

· Купить франшизу и заручиться поддержкой опытных бизнесменов (или выдающих себя за таковых)

Казалось бы, франшиза – идеальный вариант, но…

Оскар Хартманн – серийный предприниматель, бизнес-ангел:

«Вы за компанию делаете инвестицию, при этом франшизы бывают очень разные, вряд ли есть много франшиз, которые также как стартапы сразу выходят в прибыль, обычно даже быстрая окупаемость считается в 18 месяцев. Полтора года – это считается очень хороший показатель для любой франшизы. Те компании, у которых такие результаты, они даже не создают франшизы, они сами привлекают капитал, быстро открывают огромное количество точек» https://www.youtube.com/shorts/182qEkgLPVM

Игорь Рыбаков – российский миллиардер:

«Бизнес по франшизе в 90% случаев оказывается полным нае*аловом… Если хочешь открыть точку… устройся в любую удачную точку, поработай там 2 месяца, изучи все изнутри и открывай свою точку» https://www.youtube.com/shorts/3gd8WDoVgQ8

Рэй Крок – основатель империи McDonald's

«Пробивайся вперёд: ничто на свете не заменит настойчивости. Её не заменит талант – нет ничего обычнее талантливых неудачников. Её не заменит гениальность – нереализованный гений уже стал притчей во языцех. Её не заменит хорошее образование – мир полон образованных изгоев. Всемогущи лишь настойчивость и упорство».

На это есть ряд причин:

· Парадокс, но пытаются проверить франшизу перед покупкой только один покупатель из 250 желающих! Хотя на ее покупку тратят, а потом теряют миллионы, которые копили или зарабатывали потом и кровью. Покупателю тупо лень нанять нормального юриста и проверить франшизу перед покупкой. ЯндексWordStat наглядно показывает, что в поисковой выдаче желающих купить франшизу - 25 000 запросов, а проверить франшизу хотят только 95 из них. Понятно, что в России есть две беды, но не нужно пополнять армию дураков при таком ответственном решении.

· Помните, что покупка франшизы не снимает риск прогореть! Она лишь немного снижает этот риск. Все остальные риски (выбор локации, окупаемость и выход на прибыль и пр.) остаются на вас. Как посчитал профессор Тимоти Бейтс, в целом франшизы лишь на 6,7% более устойчивы в плане выживания, чем независимые компании.

· Емкость и особенности локального рынка. Франшизы, работающие в больших городах, могут не прижиться в маленьких

· Восторг от бренда и красивой упаковки. Да, иногда покупают франшизу только по этим причинам, хотя не факт, что если продукт нравится вам, то значит понравится и вашим клиентам

· Конфликт интересов. Не каждому франчайзеру интересно, как сложится судьба покупателя франшизы, выйдет ли он на оговоренные показатели прибыли, для него главное – чтобы платил взнос и роялти

· Маркетинг-индустрия научилась «из говна делать конфетку»: любой, даже не самый прибыльный и добросовестный бизнес сейчас можно упаковать в красивые бренд-буки и продать под «соусом франшизы» начинающим предпринимателям (таких кейсов много в салонах красоты, барбершопах и т.д.). Как во времена «золотой лихорадки» зарабатывали на продаже лопат, так сейчас зарабатывают маркетинг-агентства и эксперты по франчайзингу на упаковке бизнесов во франшизы

· Бизнес-модель франшизы основана на мимолетном тренде (моде, социальной проблеме), после ухода которого вся математика прибыли бизнеса сыпется как песок (например бизнес на продаже антиковидных масок)

· Неопытность франчайзера. Кидать никого он не собирается, но его бизнес только недавно сам встал на ноги, он ещё не пробовал развивать сеть франшизы, и ты – один из первых его подопытных кроликов

· Франчайзер-кидок. Хозяин франшизы судится со своими франчайзи, меняет бизнесы как перчатки, он сам или его бизнесы замечены в попадании в сомнительные списки (списки должников ФССП, списки компаний с недействительными юридическими адресами и т.д.)

· Франчайзер не дает эксклюзивных прав работать на конкретной территории. Есть риск, что как только франчайзи наработает клиентскую базу и выйдет в плюс, франчайзер приходит и выдавливает его с наработанного места.

· Франчайзер является для покупателя франшизы единственным поставщиком. Закупочные и розничные цены будет устанавливать только он. Или в контракте есть привязка работы с ограниченным перечнем поставщиков, которые естественно будут продавать по завышенным ценам. Не приветствуется также привязка к обязательному объему закупаемого ассортимента товаров, есть риск долго сидеть с большим объемом закупленного, но не распроданного товара. Такое поведение привело к упадку ресторанов быстрого питания «Quiznos», которая принуждала партнеров закупать дорогие продукты и расходные материалы и при этом требовала, чтобы розничные цены оставались низкими. Франшизная сеть «Quiznos» развалилась, осталась работать только сама компания.

Действующие лица:

· Франчайзер (правообладатель, лицензиар) – тот, кто продает вам франшизу, владелец бренда и бизнес-сети

· Франчайзи (пользователь, лицензиат) – тот, кто покупает франшизу и будет вести бизнес под чужим брендом, и оплачивать его владельцу платежи (паушальный взнос и роялти)

· Франшиза (договор коммерческой концессии или лицензионный договор) – это право вести бизнес под чужим брендом и использовать его бизнес-модель: стандарты работы, технологии, рецепты, отношения с партнёрами, каналы сбыта, логотип и иные интеллектуальные права, реклама, найм персонала, подбор помещения и т.д.

Для сведения: слово франшиза у юристов также используется в совсем ином значении – как невозмещаемый убыток страховой компании. Поэтому термин имеет 2 совсем разных лексических значения.

ФОРМУЛА ФРАНШИЗЫ = опыт + бренд

Для сведения:

У нормальных франшиз есть фейс-контроль: первому встречному они франшизу не продадут, так как на кону – репутация Франчайзера и его сети франшиз. Часто им требуются франчайзи с хотя бы минимальным опытом работы и/или обладания навыками руководителя.

При покупке чужого бизнеса франчайзи придется потратится на:

· паушальный взнос – это единоразовый крупный платеж, который платится вначале. Собственно, это покупка права работать под чужим брендом и всех инструкций по бизнес-процессам

· роялти (Royalty) – это процент от прибыли, который нужно отстегивать франчайзеру каждый месяц (чаще это 2-8 %, но бывает доходит до 70%). Иногда франчайзеры делают прогрессивную шкалу: чем больше прибыль, тем меньше процент роялти

· иные инвестиции и вложения (аренда помещения, закупка оборудования и товара, наем персонала, оплата их труда и т.д.)

Нужно разобраться за что конкретно вы платите? Бывает франчайзер предоставляет всё, включая наем сотрудников и управляющего. А бывает, только право повесить вывеску, а остальное – делай сам…

Совет:

Никогда не выбирай франшизу только по паушальному взносу. Любой бизнес требует вложений в ремонт, аренду и оборудование и т.д. Эти затраты могут быть в разы больше, чем паушальный взнос. Прикиньте свои возможности: если у вас есть миллион, инвестируйте 500 тыс. Остальные деньги уйдут на другие непредвиденные расходы, которые непременно возникнут.

Бывает франшиза с копеечным паушальным взносом и без роялти?

Наверное, да. Но будьте внимательны. Скорее всего, франшизу продают тупо для того, чтобы быть вашим единственным поставщиком. Чем это чревато? Вас «поимеют», т.к. закупочные цены будет устанавливать владелец.

Франшиза:

· идеально подходит тем, у кого много энергии и желания работать на себя, но нет достаточно опыта в бизнесе. Франшиза помогает запустить бизнес с нуля без больших знаний, но по готовой концепции «бывалых» бизнесменов.

· кто хочет выгодно вложиться и инвестировать свои деньги (некоторые франшизы делают все под ключ, даже найдут тебе директора, хотя такое – большая редкость)

Деньги на покупку франшизы не всегда играют решающую роль, т.к. франшизы бывают:

· не только дорогие (на их покупку требуются десятки и сотни миллионов руб. Например, чтобы купить франшизу McDonald's может потребоваться от 1 млн. долларов)

· но и дешевые (например, чтобы открыться по минимальной IT-франшизе РостСайт потребуется инвестиций всего 50 000 руб. и смартфон https://rostsayt.ru/franchise )

Франшизы бывают разные:

· крупный бренд и куча обязательств

· копеечные взносы, но автономность

также они бывают:

· Производственные. Франчайзи имеет право производить товары под раскрученным чужим брендом и получает технологию производства, материалы, сырьё, оборудование (продукты питания, мебель, химия, стройматериалы). Товар должен соответствовать стандартам качества компании-франчайзера. Чаще это по этим франшизам в России работают, например, заводы Coca-Cola.

· Товарные. Франчайзер продаёт право открывать магазины и торговать товаром своего бренда. Франчайзи получает готовый ассортимент, поставщика, инструкции по обустройству магазина, техникам продаж и правилам обслуживания. Пример товарных франшиз: магазины Askona (матрасы), Zara, Fix Price

· Сервисные. Франчайзер продаёт, а франчайзи получает право оказывать услуги под чужим брендом, зная технологию оказания услуг, по стандартам обслуживания и оформления помещений. Например: сеть фитнес-клубов World Class, служба доставки СДЭК, сервис по ремонту телефонов Pedant, туристическая компания Tez Tour, сеть СТО “Fit service”, мед. лаборатории “Гемотест”.

По некоторым данным до 90% франшиз закрываются в течение первых лет своего существования

По другим данным в 2023 году Российская ассоциация франчайзинга сообщила, что 86% франшиз в стране успешно продолжают работать в течение 5 и более лет после открытия, а закрывается всего 14% из них.

Пример из истории:

Первой российской франшизой фастфуда стала «Дока-пицца», созданная в 1993 году. Реклама «Дока-пиццы» и «Дока-хлеб» была на всех телеканалах, о ней вещали даже в утюгах! За год сеть резко разрослась до 600 ресторанов. Для партнерства с «Докой» франчайзи должен был приобрести у владельца бренда оборудование для выпечки, оплатить лицензионный сбор и ежемесячно отчислять фиксированную сумму на рекламу на федеральном ТВ. В обмен франчайзер предоставлял право повесить вывеску, обучение и фирменные рецепты. Франшиза просуществовала 3 года и была свернута в числе прочего из-за нерентабельности головного производства: в стране резко подорожала сталь, так что выпускать печи для пиццы стало невыгодно. Также франчайзер оказался не в силах контролировать такое количество франчайзи: точки «Дока-пицца» нарушали рецептуру и стандарты качества, что негативно сказывалось на репутации бренда и приводило к оттоку клиентов.

Вот некоторые причины закрытия франшиз:

· Негибкая бизнес-модель. Франчайзеры действующие только в определенных условиях и по несменяемым правилам, обычно не выживают в динамичном рынке.

· Недостаточная подготовка франчайзи и неспособность адаптировать бизнес-модель к местным условиям. Важно, чтобы франчайзи активно обучались и подстраивались под рынок.

· Несоблюдение стандартов качества, которые приписаны франчайзером. Несоблюдение любой мелочи (грязный пол в парикмахерской, перегоревшая лампочка в салоне красоты, неприятный запах в магазине и т.д.) могут на подсознательном уровне влиять на посетителей, портится впечатление, и точка франчайзи может потерять клиента

· Несоблюдение требований по ассортименту товаров, которые приписаны франчайзером. Это тоже способствует оттоку посетителей точки

· Кассовые разрывы и выем денег из оборота. Это делают неопытные франчайзи в ущерб закупкам, маркетингу, рекламе и т.д.

· Неэффективное управление, неудачи в обучении персонала

· Чрезмерное масштабирование

1. Компании меньше 3 лет и/или нет своих (корпоративных) точек

Такие франчайзи могут впарить то, чего сами не понимают, ведь работа с объёмами не шутка. Можно рассмотреть бренд хотя бы с пятью корпоративными точками. Желательно чтобы они были в разных городах и регионах.

2. У компании еще нет точек с партнерами-франчайзи или их меньше трёх

Вряд ли бизнес-процессы у такой компании отлажены. Готовьтесь к роли лабораторного кролика: именно на тебе владелец будет выстраивать бизнес и проверять свои гипотезы.

3. Франчайзер не рассказывает о своих франчайзи

Нужно всегда просить у франчайзера список действующих франчайзи и пообщаться с каждым из них, посетить их точки, разузнать все нюансы, как взаимодействует управляющая компания с ними, помогает ли решать возникающие проблемы, есть ли сообщество или общий чат, что делает франчайзер, чтобы франчайзи обменивались опытом? В идеале можно поработать 1-2 дня в качестве бесплатной рабочей силы: и пользу принесете и больше узнаете «всю кухню» изнутри. Если список франчайзи не дают – категорически не стоит брать такую франшизу. Также если франчайзер заявляет что у него сеть из 100 франчайзи, а даёт контакты только 5 из них и больше ничего не показывает – тоже повод задуматься. Видимо есть что скрывать.

4. Франчайзер не дает франчайзи исключительных прав на конкретную территорию

Франчайзер плодит много точек на одной территории, продает франшизы всем желающим, в результате его франчайзи вынуждены конкурировать между собой, что приводит к ослаблению и разрушению сети, т.к. продажи всех точек снижаются, и прибыль каждого падает. В юридических документах должно быть четко прописано исключительное право на конкретную территорию или частоты/количества расположения точек на ней.

5. Франчайзер-сутяжник

Пробей компанию её владельца по базам при помощи юриста. Как часто он судится с франчайзи и другими партнерами? Что у него со штрафами? Есть ли он в списке должников ФССП? Замечен ли в скандалах, есть ли негативные отзывы в интернете? Была ли его фирма в списке с недостоверными юр. адресами (или адресов «массовой» регистрации)? Как много компаний у владельца (в качестве учредителя и директора)? Числится ли он в списке дисквалифицированных лиц? Проверь по базам юр. лиц, имеющих задолженность по уплате налогов и/или не представляющих налоговую отчетность более года. Уточни данные о бухгалтерской отчетности. Пробей по реестру обеспечительных мер, реестру недобросовестных поставщиков/подрядчиков и по реестр банкротов. Кинуть тебя может франчайзер и тогда, когда договор дает ему право в одностороннем порядке разорвать договор без существенных оснований: ты вложил свои деньги в оборудование, помещение и сотрудников, наработал клиентов, а потом у тебя забирают право работать под брендом, без компенсации. Как правило у таких владельцев много споров в судах.

6. Условия выхода из договора франшизы и распределения понесенных затрат

Здесь кроется один из самых опасных подводных камней, на которых предприниматели чаще всего теряют деньги. Найдите в договоре ответ на вопрос: что будет если бизнес не пойдет? Как расторгнуть договор? Придется ли платить роялти после расторжения? Как быть с закупленным оборудованием и нераспроданным товаром?

Подметил у франчайзера как минимум 3 пункта из перечисленного? Беги подальше от такой франшизы.

Пример:

Франчайзер и франчайзи разругались через полгода после заключения лицензионного договора, но соглашение о расторжении договора не подписали. Франчайзи перестает использовать товарный знак, только вот сумма лицензионных платежей продолжает начисляться. Есть риск, что франчайзер подаст в суд и взыщет платежи (роялти) и после так называемого «развода», мотивируя тем, что лицензионный договор возмездный и за предоставленное право нужно платить, независимо от того, пользовался ли им или нет.

На этот случай я рекомендую в договоре прописать порядок его расторжения в уведомительном одностороннем порядке (заблаговременно или без) со стороны лицензиата (франчайзи), без подписания двустороннего соглашения. Прекращение использования прав на бренд также подлежит регистрации в Роспатенте, но это уже головная боль лицензиара https://cloud.mail.ru/public/UNYm/LpG7QrKmF

ВАЖНО! Открытость и добросовестность – главное оружие франчайзера. Он не должен бояться предоставить вам всю информацию, которую попросите. Скрывать и утаивать что-то он не может в принципе, ведь вы тратите немалые деньги и собираетесь строить многолетние партнерские отношения.

1. Франшизу покупают не под впечатлением от эмоций, а после детального анализа на «холодную голову».

Exel-табличка с расчетами – ваш лучший помощник

2. Не верьте цифрам франчайзера в красивых буклетах (о прибыли, окупаемости и т.д.).

Они часто завышены или приводятся по самым удачным точкам сбыта, которые в общем объеме выручки всей сети составляют небольшой процент. Бывает, что фирма рисует красивый график доходов за несколько лет, а по факту на сайте ФНС по объему выплаченных налогов рассчитанные доходы в разы меньше. На случай возможных судебных разбирательств фиксируйте все цифры и обещания.

3. Запросите у франчайзера оптимистичный, а главное ПЕССИМИСТИЧНЫЙ сценарии развития конкретно вашей точки-франчайзи.

Пусть сделает развернутую финансовую модель для одной точки и ключевые показатели, характерные для городов, аналогичных вашему (цена аренды помещения, среднее количество посетителей, величину среднего чека, данные о сезонности, динамику выручки за год). Заинтересованные в развитии сети компании разрабатывают такие программы для своих франчайзи, предлагают «калькулятор» для расчета всех инвестиционных и операционных затрат, а также динамику выручки, чистой прибыли и прогнозируемую рентабельность. Франчайзеры с опытом «без году неделя», конечно, так не заморачиваются, что дает повод задуматься.

Пример:

был случай, когда франчайзер запутался в своей же финансовой модели, предложил франчайзи арендовать для бизнеса помещение за цену в 60-80 тыс.руб. в мес., тогда как для Москвы реальные ценовые предложения по договорам аренды помещений составляли около 350-400 тыс.руб. в месяц. Такой горе-франчайзер после долгих судов был вынужден вернуть паушальный взнос франчайзи (см.: Постановление Одиннадцатого ААС от 20.05.2019 № 11АП-4115/2019 по делу № А65-31626/2018).

4. Условия достижения результатов.

Требуйте от франчайзера полного конкретного чек-листа с описанием всех действий и функций, которые вам нужно выполнить за конкретный срок, чтобы выйти на заявленные им показатели выручки/прибыли (по принципу делай раз, делай – два). Если там много абстракции, и прибыль зависит от «конъюнктуры рынка», «экономических показателей в стране» и т.д. – повод задуматься

5. Узнайте в чем состоит выгода франчайзера:

от продажи товара, предоставления услуг или прибыли с оплачиваемого вами роялти, размер которого может быть при неадекватно завышен. Есть бизнесы, которые уже идут на спад и вместо развития пытаются покрыть свои убытки паушальными взносами и роялти.

6. Уточните планы развития, ценности, культуру и корпоративный дух компании-франчайзера

Лично посетите головной офис, побеседуйте с кураторами, которые будут заниматься вашим сопровождением, посмотрите производственные площадки, оценив реальное состояние дел франчайзера, что гораздо ценнее всех красивых презентаций и телефонных фраз.

7. Посетите самую главную точку франчайзера

Это может быть флагманский ресторан, салон, магазин и т.д. Вы будете иметь представление, как все должно работать в идеале

8. Уточните зарегистрирован ли товарный знак франчайзера в госорганах

Органы защищающие интеллектуальные права авторов в России:

· Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент)

· Федеральный институт промышленной собственности (ФИПС).

Они осуществляют государственную регистрацию изобретений, товарных знаков, программ для ЭВМ и пр. с выдачей на них свидетельств и патентов, их дубликатов, а также регистрацию отчуждения исключительного права, регистрацию предоставления права их использования по договору и регистрацию перехода исключительного права без договора (п.5.8.2. Положения о Роспатенте, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.03.2012 N 218).

Интеллектуальные права признаются и охраняется в РФ только при условии их гос. регистрации (ст. 1232 ГК). Факт регистрации иногда подтверждает символ R или ® (от англ. «Registered» - зарегистрировано) - обозначает, что товарный знак зарегистрирован и охраняется на территории РФ. Как минимум может быть символ ТМ (от англ. «trade mark» – торговая марка, товарный знак), используется в случае, когда обозначение подано на регистрацию, но еще не зарегистрировано, т.е. ему ещё не предоставлена правовая охрана.

Проверить регистрацию можно на сайте Роспатента и ФИПС.

Роспатент ведет несколько реестров:

• Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ

• Перечень общеизвестных в РФ товарных знаков (ст. 1508 ГК РФ)

• Государственный реестр изобретений РФ

• Государственный реестр полезных моделей РФ

• Государственный реестр промышленных образцов РФ

• Государственный реестр географических указаний и наименований мест происхождения товаров РФ

• Реестр программ для ЭВМ

• Реестр баз данных

• Реестр топологий интегральных микросхем

Для сведения: проверить товарный знак можно вбив номер Свидетельства в официальный реестр товарных знаков на сайте https://www1.fips.ru/registers-web/ Система выдаст вам копию Свидетельства с графическим изображением знака, срок действия, правообладателя, и виды товаров/услуг (по МКТУ), на которые он выдан.

ВАЖНО! Продажа франшизы без регистрации товарного знака и/или без заключения договора может привести к тому, что суд заставит франчайзера вернуть франчайзи все деньги с процентами как неосновательное обогащение

Основание так считать: Постановление Семнадцатого ААС от 25.12.2018 N 17АП-15565/2018-ГК по делу N А60-33747/2018, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 06.02.2019 N С01-627/2016 по делу N А68-9982/2015, Постановление Тринадцатого ААС от 15.06.2018 N 13АП-10259/2018 по делу N А56-114287/2017, Постановление Седьмого ААС от 08.06.2016 N 07АП-3993/2016 по делу N А45-24454/2015.

Хотя бывает, что франчайзеру удается после долгих судов отстоять свое право не возвращать деньги франчайзи (см.: Постановления Суда по интеллектуальным правам от 03.06.2022 N С01-703/2022 по делу N А32-32991/2021, и от 18.06.2019 N С01-496/2019 по делу N А56-36727/2018)

9. Убедитесь, что франчайзер берет на себя обязательство по регистрации договора коммерческой концессии или лицензионного договора в Роспатенте

Дело в том, что право использовать чужой товарный знак в бизнесе также подлежит гос. регистрации (п.2 ст.1028 и п.2 ст.1235 ГК). При отсутствии регистрации передача права на использование бренда считается несостоявшейся (п.6 ст.1232 ГК).

По сведениям Российской ассоциации франчайзинга, лишь 5% франчайзеров регистрируют договоры по всем правилам. Подписывая незарегистрированный договор, франчайзи идет на большой риск, поскольку он дает право работать «на птичьих правах». При разрыве таких липовых договоров франчайзер с франчайзи потом судятся по 2 года относительно того, кто кому и сколько должен выплатить.

ВАЖНО! Также и продажа франшизы с зарегистрированным в Роспатенте товарным знаком но без регистрации предоставления бренда по договору с франчайзи может привести к тому, что суд заставит франчайзера вернуть франчайзи все деньги с процентами как неосновательное обогащение

(см.: Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.07.2022 N Ф08-6385/2022 по делу N А63-9524/2021, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 07.02.2020 N С01-1613/2019 по делу N А60-30941/2019, Постановление Одиннадцатого ААС от 20.05.2019 N 11АП-4115/2019 по делу N А65-31626/2018).

Хотя встречается и противоположная судебная практика

(см.: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15.01.2020 N С01-1432/2019 по делу N А29-3300/2019)

10. Программа обучения.

Уточните как будут обучать франчайзи. Некоторые программы написаны «на коленке» и представляют собой несколько роликов, отснятых на телефон о том, например, как заваривать кофе… У некоторых прямо в договорах написано: всего десяток консультаций, брендбук, таблички в экселе и никакой ответственности.

11. Узнайте есть ли в сети кустовые франчайзи и их количество.

Кустовой франчайзи — это когда один франчайзи купил сначала одну точку, бизнес пошёл, потом он открыл вторую, третью в других локациях, став владельцем нескольких точек одного и того же бренда одновременно. Наличие кустовых франчайзи – реальный показатель того, что концепция франшизы действующая.

12. Изучите отзывы в интернете

Отзывы не только о работе франчайзера и его корпоративных точек, но и о работе его франчайзи. Это могут быть как отзывы клиентов, так и самих франчайзи

13. Уточните как франчайзер привлекает аудиторию потенциальных клиентов (лидогенерация)

Пошерстите соцсети компании: сколько подписчиков в YouTube, Телеграм, Дзен, Запретграм, большие ли там охваты и просмотры. Выясните закупает ли он контекстную рекламу в Яндекс-Директ: пробейте в браузере в режиме инкогнито ключевые фразы, которые могут вбивать клиенты, например «пицца Ярославль», «фитнес клуб Самара» и посмотрите 1-ую страницу поисковой выдачи яндекс: есть ли там какие-либо ресурсы компании (рекламные позиции и/или органические)? Если нет и органики - SEO-продвижение сайта компании хромает.

14. Составляйте протоколы разногласий к договорам

которые предлагают на подпись, включайте в них условия, которые защищают ваши интересы. Не нужно воспринимать бланк договора франчайзера как непоколебимый и неизменный текст.

15. Уточните возможные санкции, штрафы за нарушения условий договора

Требуйте чтобы санкции прописаны были не только в отношении вас, но и в отношении франчайзера и его обещаний. У вас партнерские отношения, где обе стороны должны нести ответственность за свои косяки.

16. Поторгуйтесь с франчайзером по поводу сумм взноса и роялти

Продавливайте свои условия, в небольших и развивающихся сетях торг уместен. Приведите свои аргументы со ссылкой на особенности своего региона, обговорите возможность уменьшения или заморозки выплаты роялти в низкий сезон или на случай просадки трафика клиентов

17. Проверьте срок действия договора и условия пролонгации

Иногда бывает, что договор заключен, к примеру на 3 года с размером роялти 5% от прибыли. За эти годы точка набрала обороты и клиентскую базу. Но на следующие 3 года франчайзер начинает резко поднимать размер роялти до 20%: «либо соглашайся, либо найдем других франчайзи». Новым партнерам автоматом достанутся ваши лавры и труд (бренд уже раскручен в этом районе). Так выжимают соки из неопытных франчайзи. Вас легко выдавят с «тепленького места». Привяжите в договоре условие об адекватном пересмотре размера роялти при пролонгации договора на новый срок (в частности путем его привязки к % от выручки/прибыли)

18. Задумайтесь, если франшиза с фиксированным размером роялти

Такая франшиза не мотивирует к росту и просто выкачивает деньги с франчайзи не зависимо от размера его выручки. Справедливо устанавливать роялти в процентах от выручки.

19. Проверьте франшизу по «Банку проверенных франшиз».

Это некоммерческий проект, созданный при поддержке Агентства стратегических инициатив, где эксперты по многим критериям дают экспертную оценку франшизам, доказавшим свою эффективность, пройдя отбор франшиза попадает в этот рейтинг. По состоянию на октябрь 2024 года в данном рейтинге пока 18 франшиз из 3 500 существующих в России.

20. И самое главное: Воспользуйтесь услугой профильного юриста для проверки франшизы и ее условий.

Правильные юридические условия минимизируют споры и предотвратят взыскания круглых сумм по возможным судебным искам, когда партнеры разругаются. Только юрист сможет разобраться в условиях, выделить слабые моменты, составить протоколы разногласий для включения в договор франчайзинга пунктов, защищающих франчайзи.

Сделаем реальный разбор кейса моего клиента. Наглядно покажу, как проверить франшизу на наличие «подводных камней», расскажу, на что смотреть в договоре франшизы, чтобы не остаться без денег и бизнеса.

Наш клиент обратился с просьбой проверить на юридическую чистоту франшизу клиники детокс-терапии. Заниматься таким бизнесом можно без медицинского образования. Биохакинг, по обещаниям дает от 500 000 руб. в месяц.

Идея бизнеса заключается в реализации продуктов, которые поддерживают здоровье, улучшают тонус кожи, делают поддержку сердца, печени, помогают подготовиться к соревнованиям, восстановиться после Covid-19 и других инфекционных заболеваний. Своего рода «волшебная таблетка» - как раз то, что любят в России. В Ютуб-канале франчайзера многообещающий лозунг «Миллион на капельницах».

Чтобы заниматься таким бизнесом требуется оплатить:

· Паушальный взнос – 1 млн руб.

· Инвестиции в запуск – 3,4 млн руб.

· Роялти: 4% от выручки – ежемесячно. Выплаты начинаются через 3-го месяца, которые дают на раскачку

Итого потребуется по минимальным расчетам 4,5 млн. Окупаемость заявлена в 10 мес. (что звучит явно неправдоподобно).

Если своих накоплений нет, франчайзер заботливо предлагает оформить кредит.

Не глядя на договор что мне сразу бросилось в глаза?

1. Цифры на сайте франчайзера заманчивые, однако на сайте ФНС показаны совсем иные:

Выручка компании за 2023 год составила 21 992 000 руб., расходы – 20 746 000 руб., соответственно прибыль в 2023 году составила 1 246 000 руб., и это до вычета налогов, т.е. примерно по 103 тыс. руб./мес. (многие в найме больше зарабатывают)

На сайте франчайзера заявлено, что Партнеры компании зарабатывают больше от года к году

Однако на сайте ФНС доход владельца франшизы наоборот: год от года снижается. А 2021 год – вообще был убыточным (расходов было больше, чем выручки).

Возникают вопросы: за счет чего вообще зарабатывает сама компания? Почему прибыль снижается? Почему прибыль компании в 5-10 раз ниже заявленной прибыли франчайзи?

2. Штатная численность работников компании в 2022-2023 = 1 человек…

Вопрос: как компания может воротить миллионами и заправлять целой сетью франчайзи имея в штате всего 1 человека? У него 10 рук и мозг работает как компьютер?

Для сравнения: во франшизе Додо-Пиццы (ООО "Додо франчайзинг") численность штата сотрудников составляет 381 чел.

В этой связи звучат довольно странно положения лицензионного договора о структуре компании Лицензиара, персонал которого якобы состоит из администратора, врача-терапевта, сестры-процедурной)

Создается впечатление что лицензиар пытается научить лицензиата набору штата сотрудников, которого у него самого нет, т.е. заявляет о том, о чем сам не имеет представления.

Если такая компания «кинет» нашего клиента в суде можно будет говорить о введении франчайзи в заблуждение относительно штата сотрудников и недобросовестности франчайзера в плане заявленных параметров фактическому положению дел.

3. Компании всего 3 года, а виды деятельности – вообще далеки от медицины (при том, что франчайзер специализируется на инфузиях и внутривенных капельницах)

Если основа бизнеса – разработка составов, производство и продажа инфузионных растворов для капельниц, которые вливают в кровь для улучшения состояния, как минимум заниматься такими серьезными вопросами должны специалисты в области медицины. Получается, что франчайзер занимается только конечной фазой этого бизнеса: продажей и распространением через сеть франшиз, т.е. выступает в роли не самого главного посредника «бизнеса на капельницах».

5. Возникли сомнения в том, что клиника способна привлекать большие аудитории потенциальных клиентов (заниматься лидогенерацией):

· YouTube-канал клиники ведется уже 3 года, и за этот период не смог набрать даже 1000 подписчиков

· В канал Дзен стали публиковать посты только 5 месяцев назад и там всего 830 подписчиков

· Телеграм канал компании имеет всего 365 подписчиков

· Ссылки на сайте на Запретграм – нет, хотя в лицензионном договоре упоминается о данном канале продвижения, найти через поиск Яндекс его тоже не удалось

· Контекстную рекламу в Яндекс-Директ компания видимо тоже не закупает: по запросу «биохакинг», «инфузионная терапия», «капельница» на 1-ой странице поисковой выдачи яндекс не выдает ничего похожего на какие-либо ресурсы компании. Причем не видно как рекламных позиций, так и органических, что свидетельствует о том, что и SEO-продвижение сайта компании хромает.

Могу резюмировать: для целой сети франшиз – картина грустная … Хотя не исключаю, что поток клиентов такому бизнесу дают сами врачи, за «откатное вознаграждение». Это нужно выяснять.

Едем далее. Погрузимся в юридические документы:

Что смущает?

· То, что предоставляется неисключительное право, то есть лицензиар здесь имеет права выдачи таких же лицензий другим лицам (франчайзи), которые могут потом между собой конкурировать на одной территории. Продажи всех точек будут снижаться, и прибыль каждого – падать. Франчайзер с этого не несет убытков (кроме отдаленных репутационных), а вот франчайзи ставятся в не очень выгодное положение.

· Здесь бы я предложил лицензиару выдавать исключительные лицензии по территориальному принципу: дать лицензию одному франчайзи на территории одного города, другому — в других городах (или других районах большого города-миллионника и т.д.). И у каждого лицензия будет исключительная для конкретной территории. Биохакинг для небольшого города – явление новое, соответственно открытие второй подобной точки однозначно ударит по выручке первого франчайзи.

· Ноу-хау это один из самых простых и элементарных объектов из всех результатов интеллектуальной деятельности (подробности – читайте ниже). Права на ноу-хау (без товарного знака) не требуется регистрировать в Роспатенте, не нужно заморачиваться с регистрацией и передачи прав на ноу-хау, платить пошлины и т.д. Иными словами, научился ты дома печь вкусное печенье по придуманному рецепту – ты владелец ноу-хау, передавай свой рецепт кому хочешь за плату. Регистрируй товарный знак и продавай франшизу на печенье.

· Выглядит все это немного примитивно для бизнеса с оборотами в полляма в месяц.

6. Пункты 2.10-2.14 лицензионного договора также приводят в замешательство юриста. С одной стороны, четко указано, что лицензиату (франчайзи) передается право использовать зарегистрированный товарный знак лицензиара. Но, с другой стороны – что договор не подлежит регистрации.

Если передается право на товарный знак и иные результаты интеллектуальной деятельности (в данном случае ноу-хау), правильно квалифицировать данный договор именно как договор коммерческой концессии – глава 54 ГК РФ, который подлежит регистрации. Даже если обозвать договор «лицензионным» и в этом случае он подлежит регистрации в Роспатенте, т.к. передается право использования на товарный знак, хочется этого или нет, нравится это кому-то или нет.

Но чтобы не заморачиваться, лицензиар занялся самовнушением, используя такие фразы как «стороны понимают и признают…». Да откуда франчайзи без помощи юриста будет это понимать и признавать?

В этой части договор явно не соответствует императивным требованиям закона, что не красит его составителя.

Одно радует, что отсутствие регистрации дает франчайзи козырь в кармане, и он может попытаться через суд заставить франчайзера вернуть паушальный взнос и роялти с процентами как неосновательное обогащение, если бизнес не пойдет (см.: Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.07.2022 N Ф08-6385/2022 по делу N А63-9524/2021, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 07.02.2020 N С01-1613/2019 по делу N А60-30941/2019, Постановление Одиннадцатого ААС от 20.05.2019 N 11АП-4115/2019 по делу N А65-31626/2018).

7. Право расторгнуть договор в одностороннем порядке всего за 2 нарушения – так себе затея о партнерстве.

На кону стоит бизнес франчайзи, затраченный им 1млн руб. паушального взноса и 3,4 млн руб. – инвестиции в запуск (на аренду помещения, наем сотрудников, закупку оборудования и пр.). Тут не учтено, что это возможно первый бизнес лицензиата, и ошибки неизбежны в любом случае, особенно на первых порах. А расторжение договора без компенсаций – больше похоже на развод. Это все равно что сыграть свадьбу за 4,5 млн руб., и развестись через месяц из-за малейшей оплошности… Глупо, не иначе.

8. Чуть что не так – компенсация 5 млн.руб.!

Видимо эти условия писали «на коленке». Буквальный текст договора запрещает любым сотрудникам лицензиата (даже его бухгалтеру) знать какие-либо сведения о сотрудничестве с лицензиаром, включая условия о прибыли. Как бухгалтер (который непосредственно не оказывает услуги клиентам клиники) может не знать этих сведений? Звучит бредово. Условия ставят франчайзи в явно уязвимое положение.

Проверка по чек-листу из ТОП-6 критически важных рекомендаций при выборе франшизы. Нашел 3 жирных минуса:

· Компания сравнительно молодая – 3 года на рынке. Ни на сайте, ни в выписке из ЕГРЮЛ я не обнаружил у нее своих корпоративных точек (филиалов, представительств). Если бизнес такой прибыльный что 4,5 млн руб. окупаются всего за 10 месяцев что мешает открыть свои точки и зарабатывать все 100% прибыли, а не доить франчайзи по за счет роялти в 4% от выручки в месяц?

· Компания не дает исключительных прав, это тоже жирный минус.

· Условия выхода франчайзи из договора франшизы хоть и допустимы, но не предусмотрено хоть какого-то справедливого варианта распределения понесенных затрат на инвестиции или частичный возврат паушального взноса. Как быть с закупленным оборудованием и т.д.? Никаких попыток хоть частично нести ответственность за общий результат.

Мой вердикт: в целом в совокупности с перечисленными иными вопросами я не рекомендую эту франшизу к покупке.

PS: клиент все-таки решил рискнуть и купил франшизу в кредит. Посмотрим куда приведет его кривая.

Интеллектуальная собственность охраняется законом (ст. 44 Конституции РФ).

Бренд — один из важнейших активов бизнеса. Представьте: предприниматель начал дело, вложил в него миллионы рублей и тысячи часов, инвестировал в рекламу, набрал аудиторию в социальных сетях, создал большую базу клиентов, наработал репутацию и знает, как зарабатывать деньги. Любой бренд материализуется в виде конкретных обозначений/знаков, которые ассоциируются в головах клиентов с тем, что это хорошая компания и в ней следят за качеством. Что это за обозначения/знаки?

По франшизе часто передают следующие результаты интеллектуальной деятельности (РИД):

· Товарный знак или знак обслуживания - предназначен индивидуализировать и отличать товары/услуги одних производителей от однородных товаров/услуг других компаний и может представлять собой словесные, изобразительные, объемные, звуковые и другие обозначения или их комбинации и подлежит обязательной регистрации в Роспатенте

· Коммерческое обозначение – практически то же самое, что и товарный знак, только нигде не нужно регистрировать (по-простому юристы его так и называют «незарегистрированный товарный знак»). Оно может быть как словесным, так и изобразительным или комбинированным, должно обладать достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия должно являться известным в пределах определенной территории и при условии его использования позднее 31.12.2007 года (п.177 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 N 10). Если по прошествии лет оно стало частью бренда желательно зарегистрировать это обозначение, придав статус «Товарного знака», в противном случае можно стать жертвой патентных троллей.

· Секрет производства (ноу-хау) – это сведения о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере или о способах ведения профессиональной деятельности. Эти сведения могут быть экономическими, организационными, а также любыми иными. При этом они должны иметь коммерческую ценность по причине их неизвестности третьим лицам. Эта ценность может быть и потенциальной (п. 1 ст. 1465 ГК РФ). Так, ценными будут считаться сведения, с помощью которых вы сможете увеличить свой доход или сохранить свое положение на рынке. Например, для булочной ноу-хау может являться рецепт фирменного хлеба, а для портного - то, как организована работа нескольких мастеров по пошиву костюмов. В отношении ноу-хау нет требования новизны. Например, если вы обнаружили какую-то идею на страницах научного журнала и реализовали ее в своем производстве, то вы можете сделать эту технологию своим ноу-хау. Но учтите, что и ваше ноу-хау может стать достижением иных лиц. Например, если другая компания провела аналогичные с вами исследования и достигла такого же результата. Если она действовала добросовестно и независимо от вас, она может получить самостоятельное исключительное право на такой же секрет производства (п. 2 ст. 1466 ГК РФ).

По франшизе передать нельзя такие РИД, как:

· Фирменное наименование – оно может быть ТОЛЬКО у юр.лиц, прописано в уставе и представляет собой название и организационно-правовую форму (например ООО «Ромашка») (п.2 ст.1474 ГК)

· Наименование места происхождения товара

Чем же отличаются эти результаты интеллектуальной деятельности?

Когда правообладатель зарегистрировал за собой товарный знак, или обладает иным результатом интеллектуальной деятельности (ноу-хау, коммерческим обозначением и пр.), за ним признаются следующие ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ ПРАВА:

· исключительное право (имущественное право)

· личные неимущественные права

· и иные права (право следования, право доступа и др.)

(ст. 1226 ГК)

Самые главные привилегии дает ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО:

· Правообладатель может распоряжаться РИДом

· Правообладатель может разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

· Другие лица не могут использовать этот же РИД (товарный знак, ноу-хау, коммерческое обозначение и пр.) без согласия правообладателя.

(ст. 1229 ГК)

Незаконное использование товарного знака:

· Товары, этикетки, упаковки, на которых незаконно размещен чужой товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

· Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя товаров/этикеток/упаковок, а также удаления товарных знаков с документации, рекламы, вывесок

· Правообладатель вправе требовать с нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации от 10 000 до 5 млн руб. (конкретно сумму определяет суд) или в 2-кратном размере стоимости товаров или 2-кратном размере стоимости права использования товарного знака

· Например, если вы в подвале шьёте рубашки и потом лепите на них шильдики «Dolce & Gabbana» или «Adidas» - ваш товар будет контрафактным

(ст. 1515 ГК).

Нарушение исключительного права на секрет производства (ноу-хау):

· Нарушитель, получивший сведения к ноу-хау, разгласивший или использовавший их обязан возместить убытки, если иная ответственность не предусмотрена (например, в лицензионном договоре)

· Например, работник кондитерского цеха узнал рецепты печенья, которые хранились в режиме коммерческой тайны. Потом он уволился и открыл свою кондитерскую, где стал выпекать такой же ассортимент печенья. Владелец ноу-хау имеет право взыскать с такого нарушителя все причиненные убытки.

(ст.1472 ГК)

Незаконное использование чужого коммерческого обозначения:

· Нельзя использовать коммерческое обозначение, которое вводит в заблуждение (обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или коммерческим обозначением другого лица, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее)

· Например, нельзя назвать свою шаурмичную «McDonald's у Ашота» или «ДодоПицца от Михалыча», т.к. такие коммерческие обозначения вводят в заблуждение и содержат в себе чужие ранее возникшие и используемые иными правообладателями РИДы

· нарушитель обязан по требованию правообладателя прекратить использование такого коммерческого обозначения и возместить убытки

(ст.1539 ГК)

Есть административная и уголовная ответственность:

· ст.14.10 КоАП незаконное использование чужого товарного знака или сходных с ними обозначений для однородных товаров - административный штраф до 100 000 руб. с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, а также материалов и оборудования, используемых для их производства

· ч.2 ст. 14.33 КоАП недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара/работ/услуг с незаконным использованием результатов РИД (товарного знака, ноу-хау, коммерческого обозначения и пр.) - административный штраф на должностных лиц 20 000 руб. либо дисквалификация на срок до 3 лет; на юридических лиц - от 1/100 15/100 размера суммы выручки от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее 100 000 руб.

· ст. 180 УК РФ незаконное использование чужого товарного знака или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно или причинило ущерб свыше 400 тыс. руб. – вплоть до лишения свободы на срок до 6 лет

· п.2 ст.7.12 КоАП РФ незаконное использование изобретения, полезной модели либо промышленного образца - административный штраф от 1 500 до 40 000 руб.

· ст. 147 УК РФ незаконное использование изобретения, причинившее крупный ущерб – от штрафа до 200 000 руб. до лишения свободы на срок до 5 лет

Сам по себе отказ в привлечении лица к административной или уголовной ответственности не означает невозможности применения гражданско-правовых мер защиты (п.53 ПП ВС от 23.04.2019 N 10).

Для того, чтобы передать права на свой бренд другому лицу на законных основаниях - по франшизе (например, использовать знак два года для маркировки своей продукции или разместить вывеску с названием кафе на четыре года) нужно будет заключить лицензионный договор или договор коммерческой концессии.

В российском праве нет четкой регламентации договора франшизы и франчайзинга. Но суды часто используют его как синоним к термину "коммерческая концессия" (гл. 54 Гражданского кодекса РФ). Федеральная антимонопольная служба характеризует франшизу как комплекс благ, который позволяет пользоваться брендом, авторскими разработками, моделью бизнеса франчайзера (Решение ФАС России от 30.03.2018 по делу N 1-14-116/00-08-17).

Соответственно понятие франшизы может быть широким и включать в себя не только комплекс исключительных прав (КИП), но и те блага, которые не охраняются законодательством об интеллектуальной собственности (например, консультации франчайзера о том, как вести бизнес).

Чаще всего договор франшизы оформляют в виде двух договоров:

· коммерческой концессии

· или лицензионного договора.

Хотя эти договора могут быть смешанными и включать в себя:

· договор поставки товаров,

· агентский договор. Это в большинстве случаев попытка прикрыть словом «франшиза» наем сотрудника. Вместо того чтобы предоставить предпринимателю права и дать возможность вести бизнес с их помощью, покупателя, де-факто нанимают на должность регионального РОПа (руководителя отдела продаж).

· договор оказания услуг. Например, есть продавцы франшиз, которые предлагают подписать договор на оказание консультационных услуг. Получается, кто-то будет рассказывать вам о том, как якобы делать бизнес и идти к успеху. Прав не передают, ответственности за результат, как правило, нет — получается, под видом франшизы продается лекция или тренинг.

· и т.д.

Разобраться в них может только профильный юрист.

Коммерческая концессия дает больше правомочий, чем лицензионный договор. К договору коммерческой концессии применяются правила о лицензионном договоре, если это не противоречит договору коммерческой концессии (п.4 ст.1027 ГК). Лицензионным договорам посвящены статьи 1235 - 1238 ГК, и статьи 1367, 1369 (в отношении изобретений, полезных моделей, промышленных образцов), статьи 1489, 1490 (в отношении товарных знаков).

Правила о гос. регистрации договоров в Роспатенте:

При коммерческой концессии факт предоставления бренда франчайзи подлежит гос. регистрации в Роспатенте, а при несоблюдении этого требования предоставление права считается несостоявшимся (п.2 ст.1028 ГК).

В коммерческой концессии ВСЕГДА должно быть в обязательном порядке включено право на ТОВАРНЫЙ ЗНАК. Именно такой договор подлежит регистрации в Роспатенте. Даже если договор назван как «Коммерческая концессия», но по нему не передаются права на товарный знак, такой договор по смыслу статьи 1235 ГК РФ в суде признают лицензионным (Определение ВС РФ от 16.03.2017 N 310-ЭС17-1098 по делу N А68-11597/2015; Определение ВС РФ от 24.08.2015 N 305-ЭС15-9511 по делу N А40-97630/2014).

Если на регистрацию в Роспатент предоставлен договор, по которому предоставляется право на использование только коммерческого обозначения и секрета производства (ноу-хау) и НЕ предоставляется право на использование товарного знака, он не может рассматриваться как договор коммерческой концессии и, соответственно, не подлежит регистрации в Роспатенте. В регистрации такого договора откажут.

В случае представления в Роспатент заявления о регистрации договора коммерческой концессии, по которому предоставляется право на использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и других объектов, но не предоставлено право на использование товарных знаков, заявителю также направляется уведомление об отказе такого договора, а также предлагается оформить свои отношения в рамках лицензионного договора, который в последующем может быть зарегистрирован (п.1 ст.1027 ГК, п.3.4.1., 3.4.2. Рекомендаций, утв. Приказом Роспатента от 29.12.2009 N 186; Определение ВС РФ от 16.03.2017 N 310-ЭС17-1098 по делу N А68-11597/2015).

Что касается лицензионного договора, то факт предоставления бренда франчайзи подлежит гос. регистрации в Роспатенте лишь при условии, что по договору предоставляются права на РИД, подлежащие такой регистрации, например, если речь идет об использовании:

· товарного знака,

· изобретения,

· полезной модели,

· промышленного образца

При несоблюдении этого требования предоставление права считается несостоявшимся (п.2 ст.1235; ст.1367, 1369; п.2, 6 ст.1232; 1490 ГК, п.3.1.11. Рекомендаций, утв. Приказом Роспатента от 29.12.2009 N 186).

НЕ ТРЕБУЕТСЯ гос. регистрация в Роспатенте предоставления бренда франчайзи по лицензионному договору, если передаются на использование РИДы, не подлежащие регистрации, например:

· секрет производства (ноу-хау)

· коммерческое обозначение

· незарегистрированные программы для ЭВМ (для сведения: программы для ЭВМ регистрируются по желанию правообладателя – ст.1262 ГК, соответственно если программа ЭВМ зарегистрирована, придется регистрировать и лицензионный договор о ее предоставлении)

· незарегистрированные базы данных (для сведения: базы данных регистрируются по желанию правообладателя – ст.1262 ГК, соответственно если база данных зарегистрирована, придется регистрировать и лицензионный договор о ее предоставлении)

или передаются иные объекты авторских прав или интеллектуальной собственности, например:

· произведения дизайна (бывает, что франчайзер не заморачивается и не регистрирует свой товарный знак в Роспатенте, но чтобы превратить его в объект авторских прав называет его «произведением дизайна» - как некий элемент искусства, ст.1259 ГК)

или передаются права/методики и знания, например:

· брендбуки

· франчайзибуки

· технологические карты

· детальные финансовые модели, политика ценообразования,

· условия предоставления эксклюзивных условий

· план обучения

· дизайн проект

· состав и обязанности команды, условия их мотивации, портреты целевых сотрудников

· права пользования сайтом

· чек-листы по подбору помещения

· перечень поставщиков оборудования

· портреты целевых клиентов

· совокупность профессиональных знаний по продвижению, распространению и реализации услуг, предоставляющих собой комплекс охраняемой коммерческой информации и результатов коммерческого опыта, имеющих коммерческую ценность в силу неизвестности третьим лицам и к которым нет свободного доступа на законном основании

· и т.д.

(п.2 ст.1235 ГК, Определение ВС РФ от 16.03.2017 N 310-ЭС17-1098 по делу N А68-11597/2015; Определение ВС РФ от 24.08.2015 N 305-ЭС15-9511 по делу N А40-97630/2014).

Для сведения: авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы и способы решения технических, организационных или иных задач, даже если они защищены режимом коммерческой тайны франчайзера (п.5 ст.1259 ГК).

В лицензионном договоре обязательно должны быть следующие императивные условия:

· предмет договора (описание бренда), право использования которого предоставляется франчайзи с указанием номера документа, удостоверяющего исключительное право в Роспатенте (патент, свидетельство), если передаются права на РИДы, подлежащие регистрации (п.6 ст.1235 ГК)

· способы использования бренда

· в возмездном договоре - условие о размере вознаграждения франчайзера или порядке его определения

(ст.1235 ГК, п.3.1.1. Рекомендаций, утв. Приказом Роспатента от 29.12.2009 N 186)

Иные условия для лицензионного договора:

· он составляется в письменной форме (ст. 1235 ГК)

· срок договора, который не может превышать срок действия свидетельства/патента от Роспатента на бренд. Если срок действия договора не определен, он считается заключенным на 5 лет, но в случае прекращения действия исключительного права прекращается и лицензионный договор (п.4 ст. 1235 ГК)

· вид лицензии: простая или исключительная

· территория использования бренда (если она не указана, франчайзи вправе осуществлять его использование на всей территории РФ - п.3 ст. 1235 ГК)

· порядок расторжения

· санкции за нарушение условий договора

Виды лицензионных договоров:

· с простой («неэксклюзивной») лицензией. Лицензиар здесь имеет права выдачи таких же лицензий другим лицам

· с исключительной («эксклюзивной») лицензией. Ее получает только один лицензиат, и никто такие же права не получит. Лицензиар НЕ имеет права выдачи таких же лицензий (с таким же объемом прав) другим лицензиатам. Однако дозволяется лицензиару выдавать исключительные лицензии по территориальному принципу: дать лицензию одному франчайзи на территории Краснодара, другому — на территории Москвы. И у каждого лицензия будет исключительная для конкретной территории.

Отличие коммерческой концессии или лицензионного договора:

Сублицензионный договор — это соглашение, которое подписывается не правообладателем, а лицензиатом с третьей стороной — сублицензиатом. Таким образом, формируется цепочка лицензий: лицензиар — лицензиат — сублицензиат.

Данная схема часто применяется в крупных франчайзинговых системах: лицензиатом становится мастер-франчайзи, который управляет определенным регионом, и именно он заключает сублицензионные договора с отдельными франшизными точками.

Предположим, что компания намерена продавать франшизу, но сама регистрация знака еще не завершена — заявка только подана. В этом случае возможно заключение предварительного лицензионного договора, в котором компания обязуется предоставить права на товарный знак в будущем, когда он будет зарегистрирован.

Но регистрация товарного знака может быть отклонена, и в таком случае представлять будет нечего: если знак не зарегистрирован, исключительное право не возникает. Поэтому более надежно заключать лицензионный договор после того, как товарный знак будет официально зарегистрирован.

PS: Друзья, бизнес не так страшен, как кажется, но и не так красив, как его рисуют в фильмах, мотивационных тренингах и бренд-буках. Удачи в начинаниях!

----------------------

Решили купить франшизу? Проверим юридическую чистоту документов, проверим фин. План. Работаем по РФ

Ваш бизнес-адвокат Усов и компания

· Звоните/пишите WhatsApp +7 928 843-66-25

· Наш сайт https://iusov.ru/

· на наш YouTube-канал https://www.youtube.com/channel/UC_jrqTgGYLYBpd18cnwP_8w

· Больше пользы в нашем телеграм-канале - ПОДПИШИТЕСЬ: https://t.me/advokat_usov

Вам могут быть интересны наши лайфхаки и статьи на тему защиты прав предпринимателей и бизнеса:

· ДОЛЖНАЯ ОСМОТРИТЕЛЬНОСТЬ при выборе контрагента. Судебная практика налоговых споров по статье 54.1 НК РФ https://iusov.ru/dolzhnaya-osmotritelnost-pri-vybore-kontragenta-sudebnaya-praktika-nalogovyh-sporov-po-state-54-1-nk-rf/

· Вызвали на ДОПРОС В НАЛОГОВУЮ в качестве свидетеля? Что сделать чтобы пронесло? Репетируем ответы https://iusov.ru/vyzvali-na-dopros-v-nalogovuyu-v-kachestve-svidetelya-chto-sdelat-chtoby-proneslo-repetiruem-otvety/

· Банк НЕ ВПРАВЕ ШТРАФОВАТЬ клиента при сомнительных операциях по закону 115-ФЗ https://krd.iusov.ru/bank-ne-vprave-shtrafovat-klienta-pri-somnitelnyh-operacziyah-po-zakonu-115-fz/

· СПАСЛИ бывшего директора ООО от СУБСИДИАРКИ на 10 млн. https://dzen.ru/a/ZU4gbosjt0PYEV7y

· Как УМЕНЬШИТЬ размер субсидиарной ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРА при банкротстве ООО https://krd.iusov.ru/kak-umenshit-razmer-subsidiarnoj-otvetstvennosti-direktora-pri-bankrotstve-ooo/

· Маркировка рекламы в интернете: ЕРИР, erid, ОРД и другие ругательные слова. Как избежать штрафа от Роскомнадзора? https://iusov.ru/markirovka-reklamy-v-internete-erir-erid-ord-i-drugie-rugatelnye-slova-kak-izbezhat-shtrafa-ot-roskomnadzora/

· Открыл счёт за границей? Налоговая следит за тобой. 10 лет тюрьмы за валютные операции — это реально? https://iusov.ru/otkryl-schyot-za-graniczej-nalogovaya-sledit-za-toboj-10-let-tyurmy-za-valyutnye-operaczii-eto-realno/

· ПЛЮСЫ самозанятости https://youtube.com/shorts/8jxqY6HAJFA

· МИНУСЫ самозанятости https://studio.youtube.com/video/pbtQwV_TQXU/edit

· ВПЕРВЫЕ в России суд взыскал компенсацию в 300 тыс. руб. ЗА ПЛАГИАТ ИДЕИ REELS, а сам reels признан «Произведением» https://youtube.com/shorts/jQX0wwdh_n0

· ОТБИЛИ ШТРАФ ООО-шке на 500 000 руб. за установку РЕКЛАМЫ БЕЗ РАЗРЕШЕНИЯ https://krd.iusov.ru/otbili-shtraf-ooo-shke-na-500-000-rub-za-ustanovku-reklamy-bez-razresheniya/

· ЛИЦЕНЗИЯ для ЗООМАГАЗИНА на торговлю МЕД. ПРЕПАРАТАМИ ветеринарного применения. Пошаговый план получения https://krd.iusov.ru/liczenziya-dlya-zoomagazina-na-torgovlyu-med-preparatami-veterinarnogo-primeneniya-poshagovyj-plan-polucheniya/

· Полное бухгалтерское сопровождение ИП и ООО на любых системах налогообложения https://iusov.ru/buhgalterskie-uslugi/